裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年原訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國108年05月31日
裁判案由：詐欺
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度原訴字第5號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告潘毅豪選任辯護人呂承翰法扶律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5081號），本院判決如下：
主文潘毅豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。扣案之附表六編號三、四所示之物，沒收之。未扣案之犯罪所得即新臺幣參萬零伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、潘毅豪因缺錢，於民國107年4月底經高中同學 廖俊傑 介紹，加入廖俊傑與實際實施詐術行騙之人等三人以上組成之詐騙集團（參與犯罪組織部分，應由檢察官另行處理），約定其工作內容為聽從聯絡用手機內詐騙集團成員指示前往目的地取款，即可獲得取款總金額之10%作為報酬，餘款則交予廖俊傑，嗣潘毅豪、廖俊傑及詐騙集團其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡（潘毅豪不知該詐騙集團以冒用公務員名義詐欺取財，詳如下述），由詐騙集團中不詳成員於107年4月30日10時許，撥打電話予 蔣江賢 ，向其謊稱健保卡遭人盜用並有欠款，再由其他詐騙集團成員假冒新北市政府警察局之蕭警員佯稱蔣江賢涉嫌販毒案件，復由另名成員假冒臺灣臺北地方檢察署 葉建國 檢察官佯稱因蔣江賢涉嫌上開刑案，要求蔣江賢交付其名下所有帳戶金融卡及新臺幣（下同）30萬元以協助清查，否則將凍結所有帳戶，致蔣江賢信以為真陷於錯誤，即依假冒檢察官之詐騙集團成員指示，於同日解除郵局100萬元定存並存入其所申設之中華郵政士林天母郵局帳號000-00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）內，再提領80萬，並將其中20萬元、30萬元分別匯入其所申設之第一銀行岡山分行帳號000-00000000號帳戶（下稱第一銀行帳戶）及臺灣銀行岡山分行帳號為000-000000000號帳戶（下稱臺灣銀行帳戶）內，之後將上揭提領匯款後所餘之現金30萬元連同其名下之郵局帳戶、第一銀行帳戶、臺灣銀行帳戶及元大商業銀行天母分行帳號00000000000000號帳戶（下稱元大銀行帳戶）、台新國際商業銀行天母分行帳號000-00000000-0-00號帳戶（下稱台新銀行帳戶）之金融卡與密碼放入袋子內，帶至高雄市○○區○○○路○段及空軍醫院路口附近小橋處，而廖俊傑於同年月29日先撥打潘毅豪所持用之附表六編號4所示手機與潘毅豪聯繫，並在潘毅豪位於新竹縣○○鎮○○路○○巷○○號住處（下稱系爭住處）附近交付手機（下稱工作機）及預付報酬4,500元予潘毅豪以供聯絡及作為交通費使用，再指示潘毅豪於翌日自行搭乘高鐵至高雄，潘毅豪依其指示至高雄後，再以工作機沿途與詐騙集團成員聯繫並聽從指示，而至高雄市○○區○○路7-11超商文康門市內以ibon機呼叫計程車，搭乘由不知情計程車司機 陳宏杰 所駕駛車牌號碼000-00號之營業小客車前往高雄市○○區○○○村00號，再下車步行至詐騙集團成員與蔣江賢約定之橋邊，偽稱己為「 林鴻志 」，再拿取蔣江賢所交付之裝有上揭5帳戶金融卡及現金30萬元袋子，旋後再以其持用之附表六編號4所示之手機撥打「55688」呼叫計程車，搭乘由不知情計程車司機 吳明堂 所駕駛車牌號碼000-00號營業小客車前往高鐵左營站，再搭乘高鐵返回新竹，之後依廖俊傑指示至高鐵新竹站後門，自蔣江賢交付之30萬元中拿取26,000元之報酬（連同前揭詐騙集團上揭預付報酬共計拿取30,500元之報酬），再將己身上所背之附表六編號3所示背包及內裝蔣江賢所交付之上開5帳戶金融卡、密碼、274,000元現金及工作機，交予廖俊傑指示到現場與潘毅豪見面之另名不詳身分之男性詐騙集團成員，後廖俊傑再電知潘毅豪在己住家附近取回附表六編號3所示之背包，潘毅豪則將其所得報酬中之22,350元繳納車貸。而詐騙集團成員於取得上開帳戶金融卡及密碼後，即交由所屬詐騙集團之不詳成員，之後於附表一至五所示之時間，持金融卡插入自動提款機並鍵入密碼，致自動付款設備誤認係有權持有金融卡之人提領現金，而以此不正方式自蔣江賢之上揭帳戶分別提領附表一至五所示之金額。嗣因蔣江賢察覺有異（盜領車手及廖俊傑均另案偵辦），報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，並持搜索票至系爭住處執行搜索，扣得附表六所示之物，始循線查悉上情。
二、案經蔣江賢訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、告訴人蔣江賢於警詢時之證述無證據能力按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等，下同）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。查告訴人蔣江賢於警詢所為之證述，經核與其審理時之部分證述實質上並無不同，尚乏「必要性」之要件，依前揭說明，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件除已論述如前之證據外，就後述援用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力【見院卷第13
1頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業經被告坦承不諱【見警卷第2頁至第6頁
、偵字第19頁至第22頁、第275頁、聲羈卷第17頁至第19頁、院卷第27頁至第29頁、第119頁、第121頁至第129頁、第292頁】，並與證人即搭載被告之計程車司機陳宏杰、吳明堂於警詢時、告訴人蔣江賢於審理時之證述大致相符【見警卷第44頁至第46頁、第50頁至第52頁、院卷第218頁至第
232頁】，復有被告所持用附表六編號4所示手機內微信及通訊錄資料畫面擷圖3張、被告繳交車貸客戶留存聯翻拍照片1張、被告 於文康 超商門市之監視器錄影畫面翻拍照片6張、被告搭乘計程車下車路口之監視器錄影畫面翻拍照片3張、被告所指其取回附表六編號3所示背包地點之google地圖及現場照片各1張、員警至系爭住處執行搜索時之照片8張、本院核發之搜索票、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、告訴人所持用手機與詐騙集團成員通話聯繫資料之翻拍照片1紙、內政部警政署計程車駕駛人資訊系統及計程車駕駛人一覽表各
2份、告訴人所交付與被告之郵局帳戶、第一銀行帳戶、臺灣銀行帳戶、台新銀行帳戶存摺首頁及其內頁影本各1份及元大銀行帳戶存摺首頁影本1份、告訴人匯款20萬元、30萬元至第一銀行帳戶及臺灣銀行帳戶之匯款申請書各1份、被告所持用附表六編號4所示行動電話之申登人資料及於107年4月29日至30日之通聯紀錄各1份、告訴人名下之上揭帳戶遭盜領之ATM監視器錄影畫面翻拍照片共38張、附表六所示之扣押物品照片5張、告訴人所申設之郵局帳戶、第一銀行帳戶、臺灣銀行帳戶、元大銀行帳戶、台新銀行帳戶於
107年4月30日後之交易明細各1份、本院勘驗附表六編號
4所示手機之勘驗結果筆錄1份、元大商業銀行股份有限公司107年9月11日元銀字第0000000000號函及檢附之元大銀行帳戶交易明細1份、臺灣銀行岡山分行107年9月20日岡山營字第10700036101號函1份、台新國際商業銀行107年10月2日台新作文字第00000000號函1份、本院108年4月30日之電話紀錄查詢表1份在卷可稽【見警卷第9頁、第10頁、第11頁至第12頁、第12頁至第13頁、第14頁至第16頁、第17頁至第18頁、第20頁至第27頁、第42頁、第43頁、第56頁至第59頁、第60頁至第68頁、第69頁至第70頁、他字卷第15頁、偵卷第147頁至第151頁、第247頁、第249頁至第
301頁、院卷第77頁至第79頁、第143頁至第145頁、第17
9頁至第181頁、第185頁、第187頁、第284頁】，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡又告訴人於審理時雖證稱：伊當時除交付現金30萬元及郵局
帳戶、第一銀行帳戶、臺灣銀行帳戶、元大銀行帳戶、台新銀行帳戶之金融卡及密碼外，另有交付上揭帳戶之存簿云云【見院卷第221頁】，惟被告自始至終均供稱其係向告訴人拿取上揭帳戶之金融卡，且酌以告訴人於警詢時亦證稱其僅交付上揭帳戶金融卡及密碼【見警卷第31頁】（此部分僅作為彈劾證據所用，非積極認定被告犯本案之證據依據），再觀諸告訴人於案發後尚提出郵局帳戶、第一銀行帳戶、臺灣銀行帳戶、元大銀行帳戶、台新銀行帳戶存簿封面影本及就郵局帳戶、第一銀行帳戶、臺灣銀行帳戶、台新銀行帳戶提出存簿內頁影本各1份【見警卷第60頁至第68頁】，而上揭帳戶之存簿內頁影本係顯示107年4月30日前後之交易明細資料，若告訴人將上揭帳戶存簿連同金融卡一同交予被告，則告訴人上揭所提出之存簿內頁交易明細當無可能顯示107年4月30日前之資料，蓋告訴人定當係於107年4月30日後察覺異樣再向金融機構辦理存簿補發，則其內交易明細當僅有辦理補發後之資料，足認告訴人應無交付上揭帳戶存簿與被告，而可於事後提出記載107年4月30日前後之交易明細之存簿內頁影本供檢警偵辦，足見告訴人於審理時證稱其另有交付上揭帳戶之存簿云云，應係其記憶錯誤所致，要難採信，附此說明。
㈢按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取
得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。再按，共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院74年度台上字第681號判決）。又共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決）。查告訴人係遭本案詐騙集團成員實施上揭詐術，而將其金融機構帳戶之金融卡交付被告，被告再將上揭金融卡交由其他詐騙集團成員供渠等提領上揭帳戶內如附表一至五所示之款項，業經本院認定如前，而詐騙集團成員持上揭提款卡，在未經告訴人同意之下，冒用告訴人本人提款，揆諸上揭說明，該當於刑法第339條之2第
1項所謂之「不正方法」，而構成刑法第339條之2第1項所規定之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪之犯行，另被告於準備程序時供稱：詐騙集團之人向告訴人拿取提款卡應該就是要提領告訴人提款卡內之現金等語【見院卷第
127頁】，可見被告應知悉詐騙集團成員於其交付告訴人之金融卡後將為盜領該金融卡帳戶內款項之行為；又被告於警詢、偵訊、本院行偵查中羈押訊問及準備程序時供稱：伊係經廖俊傑介紹加入本案詐欺集團，且於與告訴人見面過程中，曾以告訴人所持用手機接聽並聽從廖俊傑以外之詐騙集團成員之指示，復將告訴人所交付之現金款項扣除伊報酬後，連同金融卡交予另一名詐欺集團成員等語【見警卷第3頁至第5頁、偵卷第22頁、聲羈卷第19頁、院卷第121頁至第12
5頁】，則本案係由詐欺集團成員以前開詐術訛騙告訴人交付現金及金融卡予被告，再經被告交由另一名詐欺集團成員上繳現金或持上揭金融卡進行提領作業，堪認本案詐騙集團，成員已達3人以上，且被告對於上情亦知之甚詳，至為明確；準此，被告與所屬三人以上成員之詐欺集團間彼此分工，其等係在合同意思範圍內各自分擔範圍之一部，以達遂行詐欺告訴人及以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯罪之目的，被告自應與詐騙集團成員就渠等共同所為之詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行所生犯罪結果共同負責。
㈣再按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意
使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號、100年度台上字第1110號判決意旨參照）。查被告雖係當面向告訴人拿取現金、金融卡及密碼，且經詐騙集團成員告知其係以「林鴻志」之人之身分向告訴人拿取上揭物品，並於過程中持告訴人所持用電話與詐騙集團人員進行聯繫，此經被告供述在卷【見警卷第3頁、偵卷第20頁、聲羈卷第19頁、院卷第31頁、第125頁至第127頁】，並經告訴人於審理時證述明確【見院卷第220頁至第222頁、第226頁至第227頁、第231頁】，惟告訴人於審理時證稱：詐騙集團之成員係在電話中跟伊說會有一位書記官幫伊將所交付之金融卡及現金拿到臺灣高雄地方法院，而當時伊與被告見面時，被告僅跟伊說他是「林鴻志」，未跟伊說或出示證件表示其是書記官，伊亦未與被告確認其身分是否為書記官，過程中被告未與伊交談，只是將伊所交付之紙袋打開檢查袋內物品，又伊當時應該係打電話跟被告所屬之詐騙集團上級成員確認是否是要將現金及金融卡交給被告等語【見院卷第22
0頁至第222頁、第226頁至第227頁、第230頁至第231頁】，及被告於警詢、偵訊及審理時均供稱：伊係依詐騙集團成員指示向告訴人佯為「林鴻志」之人，又伊接過告訴人所持用且與詐騙集團成員通話中之手機過程中，詐騙集團成員係要伊說「是，我現在立刻去辦」，之後就叫伊將手機交還給告訴人，伊不知道伊或詐騙集團之成員有假冒公務人員身分等語【見警卷第3頁、偵卷第20頁、聲羈卷第19頁、院卷第31頁、第125頁至第127頁】，可見被告與告訴人見面過程中，雖曾向告訴人佯為「林鴻志」之人，然未曾表明其係書記官等公務人員，且未曾就詐騙集團之詐騙手法與告訴人進行任何對話；其次，本案共同參與詐欺取財犯行者達3人以上，其間各員分工之內容不同，對犯罪行為各階段之細節等，所知悉者自有所不同；而現今詐欺手法不一，或告以遺失證件，或誆稱帳戶遭盜用等等，不一而足，再以被告於本案所擔任之角色，應僅係受廖俊傑及詐騙集團成員指示前往拿取現金、金融卡及密碼之人，並無證據證明其全程參與本案之犯罪過程，是依本案卷內既存證據資料，尚乏積極證據足以證明被告係撥打電話予告訴人以實施詐術之人，或被告有冒用公務員名義行騙之主觀犯意，抑或其與所屬詐騙集團成員就冒用公務員名義行騙行為間，具有犯意聯絡或行為分擔，而難認被告有以公務員名義行本案詐欺取財犯行，故公訴意旨認被告有冒用公務員名義為本案詐欺犯行部分，容有誤會。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分⒈核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以
上共同詐欺取財罪、同法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪。起訴書所犯法條雖未敘及被告涉犯刑法第33
9之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，然起訴書犯罪事實已載明被告將告訴人所有之郵局帳戶、第一銀行帳戶、臺灣銀行帳戶、元大銀行帳戶及台新銀行帳戶之提款卡交予其他詐騙集團成員後，再由詐騙集團成員盜領其內存款之行為，復於證據及所犯法條欄論及被告就本案所為與詐騙集團盜領上揭帳戶存款之行為人有犯意聯絡及行為分擔而屬共同正犯，顯見起訴事實已包括此部分，復本院於審理時亦曉諭此部分之罪名，而無礙於被告為攻擊防禦之權【見院卷第292頁】，本院自得併予審理。至公訴意旨雖認被告就事實欄所為，同時亦構成刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義犯詐欺取財罪，然依前所述，本案尚無證據足認被告知悉該詐騙集團成員係以假冒公務員之方式為詐欺取財犯行而猶決意共同為之，而要難以刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義犯詐欺取財罪相繩，公訴意旨此部分所述，容有誤會；然因被告就事實欄所載之犯行，已合於犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財之加重條件，有如前述，此部分僅係加重條件之減少，尚不生變更起訴法條之問題，檢察官起訴之犯罪事實亦無減縮（最高法院98年度台上字第5966號判決意旨參照），併此敘明。
⒉又被告與本案詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目
的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。查被告與所屬詐騙集團成員所為本案犯行，旨在詐得告訴人所交付之現金，及其名下帳戶金融卡，再進而持上揭金融卡插入自動付款設備提領告訴人所申設銀行帳戶內款項，犯罪目的單一，且行為有局部同一之情形，其主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間認有關連性，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
⒋①按組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」係指三人以上，以
實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，組織犯罪防制條例第2條定有明文。又按，法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。而犯罪是否業經起訴，應依據檢察官起訴書所記載之犯罪事實為斷（最高法院105年度台上字第820號判決意旨參照）。查起訴書犯罪事實欄雖載被告加入詐騙集團後，為本案加重詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，然未敘及被告有參與犯罪組織之主觀犯意，或所加入之詐騙集團具組織組織犯罪防制條例針對犯罪組織所規範之「持續性」或「牟利性」要件，輔以起訴書證據及所犯法條欄均未論及本案被告所為係犯組織犯罪防制條例之相關規定，難認檢察官已就被告涉嫌參與犯罪組織之行為起訴；②再按，所謂犯罪組織，係3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，業如前述，是此犯罪組織非為了某次特定犯罪而組成。又組織犯罪防制條例第3條第1項之罪規定之立法理由明揭：本罪乃係參考刑法第154條參與犯罪結社罪及外國立法例，將參加犯罪組織之行為，認定為具預備犯性質之犯罪。該條文於106年4月19日增訂但書：
「但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。」之規定，修法理由為：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第一項但書，以求罪刑均衡」，準此可知，本罪並非繼續犯，應為即成犯，自非其他犯罪之階段行為，且本罪處罰之目的在於加入犯罪組織本身，不問有無參加組織活動而實際施行犯罪。是參與犯罪組織罪自非行使詐欺取財之必要方法，而詐欺取財罪亦非為參與犯罪組織罪當然結果，立法意旨昭然若揭。而組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，司法院大法官會議釋字第556號解釋文暨理由書為相同解釋。再者，「參與犯罪組織」中所謂「參與」之行為，態樣眾多，與「詐欺取財」中著手需以「行為人實行以詐財為目的之詐術行為」之行為更非同一。抑且，組織犯罪防制條例之「參與」行為，以參加組織、投身於犯罪集團之行為概念為其態樣，當行為人之參與行為完成時，其參與集團之構成要件行為即屬完成，至於其後之狀態，係屬完成參與行為後之結果狀態，並非「參與」行為本身；申言之，參與犯罪集團之行為係一行為，參與犯罪集團後，倘行為人另行基於犯罪意思而為之犯罪行為，該行為性質與「參與」之行為既不相同，參與犯罪集團後之行為既僅是一種「結果狀態」，先前所為參與行為自無從與其後另行起意所為之其他犯罪行為有「行為」上之重疊，與刑法第55條想像競合犯所指之「一行為」觸犯數罪名，迥不相牟，且如認被告參與犯罪組織部分應與其加入詐欺集團後首次所犯加重詐欺取財罪論以想像競合，在此法律競合下之適用結果，將使得單純參與組織而未實施犯罪之組織成員依法須宣告法定期間長達三年、性質同屬監禁人身自由的強制工作，反而縱容造成實害、惡性更重之實施詐欺犯罪的組織成員脫免此項保安處分之制裁，全然無強制工作適用餘地，誠非法理及事理之平。況若反覆實施詐欺取財犯行之人先前曾因詐欺取財罪行遭論罪科刑，參與組織犯罪之犯行即因囿於裁判上一罪關係為前判決效力所及之見解，其後除另行參與其他犯罪組織，將不再受違反組織犯罪防制條例之追訴或處罰，更不符民眾洗刷台灣詐欺王國惡名之慇望，及立法者為此相應多次修正組織犯罪防制條例之立法沿革進程，洵與國民法律情感背道而馳，故應認參與犯罪組織之行為與其後所為其他犯罪行為如加重詐欺取財行為分論併罰。③依此以論，被告所為是否涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，難認起訴書業已論及，核非起訴範圍，且本院認此部分與本案被告所為之加重詐欺取財犯行間為數罪關係，亦非起訴效力所及，故本院不予審酌，附此敘明。
㈡量刑部分
爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思合法途徑或覓得正當職業獲取所需，竟仍為本案加重詐欺及非法由自動付款設備取財之犯行，其行為已危害社會正常交易秩序，更破壞人際往來之信任感，並造成告訴人蒙受1,192,00
0元之損害【計算式：300,000元+256,000元+190,000元+290,000元+150,000元+6,000元=1,192,000元】，犯罪所生之危害程度非輕，所為殊值非難，再考量被告犯後坦承犯行之犯後態度，且雖已與告訴人以賠償30萬元，給付方式為於10
8年1月31日前給付1萬元，所餘29萬元，自108年3月8日起於每月8日前按月給付1萬元至全部清償完畢為條件達成調解，然迄未支付分文，並表示已無資力賠償，業經被告供述在卷，並有本院調解筆錄1份可稽【見院卷第249頁、第308頁】，而難認有具體悔改之心，兼衡以被告於本案犯罪之角色分工、地位、犯罪之情節、手段、獲取30,500元之報酬（詳如三、㈡所述），再考量被告於審理時供稱高中畢業之智識程度、目前無業而無收入之經濟狀況【見院卷第30
8頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠扣案之附表六編號3、4所示之物宣告沒收
查扣案之附表六編號3、4所示之物，均被告所有，而附表六編號3所示之背包係供被告裝放向告訴人詐得之現金款項、金融卡及工作機，再一併交予詐騙集團成員，以掩飾其內藏放之物，待成員拿取其內款項、金融卡及工作機後，將該背包交還與被告，另附表六編號4所示之行動電話1支及SI
M卡1張則係被告尚未取得工作機前，持之與廖俊傑聯繫本案犯行使用乙節，業經被告供述在卷【見院卷第31頁、第12
9頁、第131頁】，堪認上揭物品係供被告犯本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定為沒收之諭知。㈡未扣案之犯罪所得30,500元宣告沒收，於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1條第1項、第3項定有明文。另參酌刑法第38條之1立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。查被告於警詢時供稱：伊擔任車手期間每次可賺取取款總額10%之報酬等語【見警卷第4頁】、嗣於本院準備程序時供稱：伊當時擔任車手時，係拿取取款總額10%之報酬，而廖俊傑指示伊為本案犯行時，先交付工作機及交通費4,500元與伊，之後伊與告訴人面交拿到現金及提款卡後，從告訴人所交付之現金中拿取24,000元之報酬及2,000元之交通費等語【見院卷第123頁、第
127頁、第129頁】，堪認被告為本案所得之款項為24,000元之報酬及6,500元之交通費共計30,500元，核與詐騙集團所允諾給予被告取款總額即30萬元之10%報酬即3萬元大致相符，可徵被告上揭所稱之交通費應屬詐騙集團所允諾給予被告之報酬，且被告應係詐騙集團先行預付報酬供其作為交通費，致被告成功拿取告訴人所交付之30萬元現金後僅從中拿取26,000元而非3萬元，又被告為本案犯行所花費之交通費核屬被告因本案詐欺犯罪支出之成本，不應予以扣除，從而，被告所犯本案實際獲取之犯罪所得為30,500元，且未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，就上揭未扣案之犯罪所得30,500元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢未扣案之工作機1支不予宣告沒收
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，「得」沒收之，刑法第38條第2項定有明文。旨在藉由剝奪犯罪行為人之所有物，以預防並遏止犯罪，其是否沒收，法院有裁量之權限，應審酌個案情節而定，此即所謂「職權沒收」，而與不問屬於犯罪行為人與否均應一律沒收之「絕對義務沒收」有所區隔。且為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量對於被沒收人之最低限度生活之影響，修正後之刑法增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。又共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。查被告另持以與詐騙集團成員聯繫本案犯行所用之工作機1支，並未扣案，且被告於偵查中供稱：當時廖俊傑於107年4月29日撥打附表六編號4所示手機指示伊於翌日前往高雄，並交付工作機1支，嗣與告訴人面交拿取現金及金融卡後，即於當日依詐騙集團成員指示交還該手機與詐騙集團成員等語【見偵卷第20頁至第21頁】，足認上開工作機非被告所有，且被告對該工作機亦不具有事實上之處分權，故揆諸前開說明，該未扣案之工作機自毋庸宣告沒收。
㈣扣案之附表四編號1、2所示之衣物不予宣告沒收
扣案之附表四編號1、2所示之灰色帽T1件、灰色長褲1件雖係被告所有，且為被告為本件犯行之穿著，然上揭物品，為一般常見衣物，且非違禁品，與本件犯行並無直接關聯，僅係本案之證據，尚難認定為犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第399條之4第1項第2款、第339條之2第1項、第55條前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官黃碧玉、賴帝安到庭執行職務。
中華民國108年5月31日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官梁凱富法官姚怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月31日
書記官鄧思辰附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一告訴人於中華郵政士林天母郵局帳號0000000-0000000號帳戶遭詐騙集團成員提領其內存款明細┌──┬────────┬───────────┐│編號│日期│提款金額（新臺幣）│├──┼────────┼───────────┤│1│107年4月30日│60,000元│├──┼────────┼───────────┤│2│107年4月30日│60,000元│├──┼────────┼───────────┤│3│107年4月30日│30,000元│├──┼────────┼───────────┤│4│107年5月1日│60,000元│├──┼────────┼───────────┤│5│107年5月1日│40,000元│├──┼────────┼───────────┤│6│107年5月1日│6,000元│├──┴────────┴───────────┤│共計遭詐騙集團成員提領金額為256,000元│└───────────────────────┘附表二：告訴人於第一銀行岡山分行帳號000-00000000號帳戶遭詐騙集團成員提領其內存款明細┌──┬────────┬──────────────┐│編號│日期│提款金額（新臺幣）│├──┼────────┼──────────────┤│1│107年4月30日│20,000元（不含手續費5元）│├──┼────────┼──────────────┤│2│107年4月30日│20,000元（不含手續費5元）│├──┼────────┼──────────────┤│3│107年4月30日│20,000元（不含手續費5元）│├──┼────────┼──────────────┤│4│107年4月30日│20,000元（不含手續費5元）│├──┼────────┼──────────────┤│5│107年4月30日│20,000元（不含手續費5元）│├──┼────────┼──────────────┤│6│107年5月1日│30,000元│├──┼────────┼──────────────┤│7│107年5月1日│30,000元│├──┼────────┼──────────────┤│8│107年5月1日│30,000元│├──┴────────┴──────────────┤│共計遭詐騙集團成員提領金額為190,000元（不含手續費）│└──────────────────────────┘附表三告訴人於臺灣銀行岡山分行帳號000-000000000號帳戶遭詐騙集團成員提領其內存款明細┌──┬────────┬──────────────┐│編號│日期│提款金額（新臺幣）│├──┼────────┼──────────────┤│1│107年4月30日│30,000元│├──┼────────┼──────────────┤│2│107年4月30日│60,000元│├──┼────────┼──────────────┤│3│107年4月30日│30,000元│├──┼────────┼──────────────┤│4│107年4月30日│30,000元│├──┼────────┼──────────────┤│5│107年5月1日│20,000元│├──┼────────┼──────────────┤│6│107年5月1日│20,000元│├──┼────────┼──────────────┤│7│107年5月1日│20,000元│├──┼────────┼──────────────┤│8│107年5月1日│20,000元│├──┼────────┼──────────────┤│9│107年5月1日│20,000元│├──┼────────┼──────────────┤│10│107年5月1日│20,000元│├──┼────────┼──────────────┤│11│107年5月1日│20,000元（不含手續費5元）│├──┴────────┴──────────────┤│共計遭詐騙集團成員提領金額為290,000元（不含手續費）│└──────────────────────────┘附表四告訴人於台新國際商業銀行天母分行帳號000-00000000-0-00號帳戶遭詐騙集團成員提領其內存款明細┌──┬────────┬──────────────┐│編號│日期│提款金額（新臺幣）│├──┼────────┼──────────────┤│1│107年4月30日│20,000元（不含手續費5元）│├──┼────────┼──────────────┤│2│107年4月30日│20,000元（不含手續費5元）│├──┼────────┼──────────────┤│3│107年4月30日│20,000元（不含手續費5元）│├──┼────────┼──────────────┤│4│107年4月30日│20,000元（不含手續費5元）│├──┼────────┼──────────────┤│5│107年4月30日│20,000元（不含手續費5元）│├──┼────────┼──────────────┤│6│107年5月1日│50,000元│││（帳務日雖記載為││││5月2日，但實際││││交易日為5月1日││││，此有院卷第155││││頁之台新國際商業││││銀行107年10月2││││日台新作文字第││││00000000號函可稽││││）││├──┴────────┴──────────────┤│共計遭詐騙集團成員提領金額為150,000元│└──────────────────────────┘附表五告訴人於元大銀行天母分行帳號00000000000000號帳戶遭詐騙集團成員提領其內存款明細┌──┬────────┬──────────────┐│編號│日期│提款金額（新臺幣）│├──┼────────┼──────────────┤│1│107年5月1日│6,000元│││（帳務日雖記載為││││5月2日，但實際││││交易日為5月1日││││，此有院卷第179││││頁之元大商業銀行││││股份有限公司107││││年9月11日元銀字││││第0000000000號函││││可稽）││├──┴────────┴──────────────┤│共計遭詐騙集團成員提領金額為6,000元│└──────────────────────────┘附表六員警於107年5月23日至被告位於新竹縣○○鎮○○路○○巷○○號住處搜索扣押之物品┌──┬─────────────────────┐│編號│物品名稱數量││││├──┼─────────────────────┤│1│灰色帽T1件│├──┼─────────────────────┤│2│灰色長褲1件│├──┼─────────────────────┤│3│背包（MIZUNO）1個│├──┼─────────────────────┤│4│HTC廠牌手機（含電池，門號為0000000000號│││SIM卡1張、序號000000000000000號）1支│└──┴─────────────────────┘卷證目錄對照表┌────────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第000000000號卷，稱警卷；││二、臺灣橋頭地方檢察署107年度他字第1304號卷，稱他字卷；││二、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第5081號卷，稱偵卷；││三、臺灣橋頭地方法院107年度聲羈字第85號卷，稱聲羈卷；││四、臺灣橋頭地方法院107年度原訴字第5號卷，稱院卷。│└────────────────────────────────────┘