裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第437號刑事判決
裁判日期：民國110年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第437號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告洪國清上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審易字第1675號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第405號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年11月12日晚間10時19分許為臺灣士林地方檢察署法警採集尿液回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號主文參照）。且觀之本次同時修正（尚未施行）之毒品危害防制條例第24條第1項另規定有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」程序，依現行實務見解，犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第2項所定「3年」内，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴，而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且經此「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，即應以經該緩起訴處分並完成戒癮治療後，起算該「3年」内再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號、第77號判決意旨參照)。是依最高法院前開見解，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬新修正毒品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生影響。
三、經查：㈠被告前因施用毒品案件，二次經依裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，分別於87年8月7日、88年12月8日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官各以87年度偵字第6520號、88年度毒偵字第229號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經依裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年7月9日停止戒治之處分釋放出所，所餘期間付保護管束，嗣於保護管束期滿，前開處分並未撤銷，因而執行完畢，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第61號為不起訴處分確定，其後迄今未再有其他法院裁定命觀察、勒戒、強制戒治等情，有本院被告前案紀錄表可佐。因此，被告於108年11月12日再犯本案施用第二級毒品之犯行，顯距其最近1次因施用毒品，而經法院命入戒治處所施以強制戒治執行完畢，已逾3年。
㈡被告固於犯本案前，經臺灣士林地方檢察署檢察官於108年11
月6日以108年度毒偵字第1550號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間1年6月（自108年11月20日起至110
年5月19日止），嗣被告於上開緩起訴期間內，於108年11月12日因涉犯公共危險案件，經該署檢察官以108年度偵字第17016號聲請簡易判決處刑，並經臺灣士林地方法院以108年度士交簡字第1010號判決有期徒刑2月併科罰金新臺幣2萬元確定，是其在緩起訴期間內，受有期徒刑以上刑之宣告，而經檢察官於109年3月7日以109年度撤緩字第46號撤銷前開緩起訴處分，前開緩起訴處分並經註記為「履行未完成」結案等情，亦有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及本院前引之被告前案紀錄表附卷可查，堪認被告尚未完成前開戒癮治療之療程，揆諸前開實務見解，亦無從認其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。㈢綜上，被告於108年11月12日再犯本案施用第二級毒品之犯行
，顯距其最近1次因施用毒品，而經強制戒治執行完畢既逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或經由檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。
四、駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，以被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行
完畢，係於3年後再犯本件施用毒品犯行，與修正後同條例第23條第2項「3年後再犯」之規定相符，依同條例第35條之1第2款前段規定，應適用修正後之規定，而認檢察官於本件之起訴程序違背規定，應不經言詞辯論，為公訴不受理之判決，核無不合。㈡檢察官上訴意旨略以：本案係於修正後之毒品危害防制條例
施行前提起公訴並繫屬於原審法院，依毒品危害防制條例第35條之1立法理由，原審判決若認本案欠缺訴追條件，亦應逕為觀察勒戒裁定，尚非為不受理判決，且附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官於偵查中之職權，犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官於偵查中本會裁量被告應以毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療之緩起訴處分抑或以同條例第10條提起公訴，是若檢察官選擇提起公訴時，應認檢察官已審酌裁量權，然原審判決逕認未及審酌行使裁量權，而不適用毒品危害防制條例第35條之1規定，顯係逾越法律文義，而有判決違背法令之違誤等語。
㈢然查：
⒈本次修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固然規定
：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，本款之立法並說明：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，法無明文外，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。
⒉承前所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬
於法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
㈣綜上所述，原審依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定逕為公訴不受理之判決，核無違誤。檢察官上訴執陳前詞指摘原判決諭知公訴不受理有適用法律之違誤，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國110年2月26日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官傅國軒中華民國110年3月3日