裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3971號刑事判決
裁判日期：民國110年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3971號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告劉昌讓上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第527號，中華民國109年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第406號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國109年1月16日為警採尿回溯4日內某時，在臺北市大同區之不詳地點，以針筒將第一級毒品海洛因注射體內之方式施用海洛因1次，嗣經採尿送驗結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應。因認被告所為，涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。
又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、原審經詳細調查後，認被告犯罪事證明確，依毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品罪論處有期徒刑1年，固非無見。
惟查：
㈠被告行為後，毒品條例第20條、第23條、第24條業於109年1
月15日修正公布，並增訂第35之1條，除第24條外，已於同年7月15日施行。毒品條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂之同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，即法院就審判中之施用毒品案件，應依上述修正後規定處理。本案係109年5月28日即上開規定修正施行前繫屬於第一審法院，依前揭說明，本案屬審判中之案件，應適用修正施行後之規定處理。
㈡按上開修正後之毒品條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第1363號裁定送觀察、勒戒，於92年1月10日因無繼續施用傾向釋放；又經同法院以92年度毒聲字第585號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定送強制戒治，復於93年1月9日因毒品條例修正免除戒治釋放；而被告其後雖有因施用毒品案件，多次經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有被告前案紀錄表在卷可查。檢察官起訴被告施用第一級毒品之時間為「109年1月16日為警採尿回溯4日內某時」，距被告最近1次強制戒治執行完畢釋放，已逾3年，依上開最高法院判決意旨，本件即屬毒品條例第20條第3項規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響，檢察官應依毒品條例第20條第1項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。
㈢按毒品條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處
罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源，準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
㈣依上開說明暨審酌被告施用毒品情形及生活狀況等因素，本
件於前述毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，致其程序違背規定，法院即應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理判決。原審未及適用而諭知被告有罪之實體判決，於法自有未合。
四、檢察官上訴指摘原判決論罪處刑不當，認本件被告施用第一級毒品犯行，距其最近1次因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，應重令被告觀察、勒戒，不應判處罪刑，為有理由；其雖未併就程序問題指摘原判決不當，但本件起訴程序既屬違背規定，原審未諭知不受理判決，即無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官蔡元仕提起上訴。
中華民國110年2月26日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國110年2月26日