裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1190號刑事判決
裁判日期：民國91年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上訴字第一一九○號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 張居德 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十一年五月卅日第一審判決（民國九十年度訴字第二一二一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十年度偵字第一二九二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。
扣案之甲基安非他命伍包（淨重壹佰壹拾點五捌公克，包裝重伍點叁陸公克）沒收銷燬，電子秤壹個、夾鏈袋伍大包均沒收。
事實
一、甲○○曾借款新台幣（下同）五萬元予綽號「二哥」之 廖繼良 ，於民國（下同）八十九年三月十六日二時許，綽號「二哥」之廖繼良以電話與甲○○聯絡，談妥可以毒品抵償前開借款後，廖繼良遂指示某不詳姓名男子打電話予甲○○，交代甲○○至台中市○○路玩具反斗城前第二顆樹下拿東西，甲○○依約前往而取得以報紙包裝之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、電子秤一個、夾鏈袋五大包，除供自己施用外，之後並伺機販賣而基於販賣意圖持有前開第二級毒品甲基安非他命。翌日， 吳自強 打電話向甲○○購買海洛因六千元，甲○○將約定交易之海洛因交予 高敏修 ，由高敏修在台中市○○○○街○號樓下轉交吳自強並收取價款時（甲○○所犯此販賣第一級毒品部分，業經判決有罪確定），為在場監控之員警發現，報由檢察官於同日二十一時三十分，至上址七樓七０三室搜索，扣得甲○○意圖販賣而持有之第二級毒品甲基安非他命五包（合計淨重一一０‧五八公克，包裝重五‧三六公克）及供犯罪所用之電子秤一個、夾鏈袋五大包，並另有帳單（一）一張、標籤、自黏便條紙一本等物。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署執行科簽由該署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○(下稱被告)固坦承其自綽號「二哥」之成年男子處取得而持有前開第二級毒品甲基安非他命，而於前揭時、地遭警查獲，並扣得前開第二級毒品甲基安非他命等事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，並辯稱，前開第二級毒品甲基安非他命係供自己施用，並無販賣之意圖；且前開電子秤一個、夾鏈袋五大包係綽號「二哥」之成年男子連同前開毒品交予伊抵債，並非其販賣毒品所用；又其以標籤書寫價格貼於夾鏈袋（即分裝袋上）係欲計算前開毒品之價格，非為販賣毒品而準備云云。經查：
（一）被告自綽號「二哥」之成年男子處取得而持有前開第二級毒品甲基安非他命，後於前揭時、地遭警查獲，並扣得前開第二級毒品甲基安非他命、電子秤、夾鏈袋、帳單（一）、標籤、自黏便條紙等事實，業據被告坦承不諱，核與證人 何永超 於原審審理時證述情節相符，復有第二級毒品甲基安非他命五包（合計淨重一一０‧五八公克，包裝重五‧三六公克）、電子秤一個、夾鏈袋五大包、帳單（一）一張、標籤、自黏便條紙一本扣案可資佐證。而扣案之結晶五包（其中一包內有五小包）經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法與化學分析法鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命，合計淨重一一０‧五八公克，包裝重五‧三六公克，此有該局八十九年八月三日（８９）陸（一）字第八九０五二三五七號檢驗通知書附於原審法院八十九年度訴字第一一六二號卷可憑。且扣案物品中之帳單（一）載有「１２０００」、「７０００」、「６０００」字樣，標籤（簽）書寫載有「６０００」、「７０００」、「１０００×２」、「２０００×２」「３０００×２」字樣，係被告所書寫，且為被告所有，亦據被告供述在卷。
（二）毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪， 嗣起 意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責（最高法院九十年度台上字第二０四六號判決參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院二十七年滬上字第六四號判例參照）。
１、被告於八十九年三月十六日，自綽號「二哥」之成年男子處取得而持有海洛因、甲基安非他命，翌日即零售海洛因予吳自強，而其販賣第一級毒品海洛因之犯行，業經判處有期徒刑八年確定等事實，有原審法院八十九年度訴字第一一六二號、二０九二號、本院八十九年度上訴字第二二七一號、最高法院九十年度台上字第三三九八號判決在卷可稽（見偵查卷第五、七、十四頁）。
２、參酌前開扣案物品中，有電子秤一個、夾鏈袋五大包及甲○○所有載有「１２０００」、「７０００」、「６０００」、「６０００」、「７０００」、「１０００×２」、「２０００×２」「３０００×２」字樣之帳單（一）、標籤等物，且依前開判決書可知吳自強向被告購得之海洛因包裝夾鏈袋上也貼有「６０００」之標籤，足見載有阿拉伯數字之標籤係代表毒品之售價，「×２」係代表數量二包；而電子秤係秤量小量毒品之工具，夾鏈袋五大包係供分裝小量毒品，其數量遠超過一般施用毒品者自備之數量，顯係供分裝成小量毒品，便於零售販賣之用。另參酌本件查獲之海洛因四包淨重一點０五公克，包裝重一點五七公克（含被告販賣予吳自強之海洛因一包毛重一點四公克），數量不多，上述載有阿拉伯數字之標籤，大部分是為販賣甲基安非他命而準備，且被告以扣案之自黏便條紙欲充作帳單使用，亦堪認定。
３、據被告於原審審理時供稱，其當時無任何工作，亦無收入，亦未固定向其母拿錢等語（見原審九十一年三月二十九日審判筆錄），復供稱其母每月給其幾千元至一萬出頭不等，其當時租房子一個月須一萬元，均由其一人負擔等語（見本院九十一年四月二十五日審判筆錄），而被告當時亦有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之習慣，亦據被告供述在卷，復有原審法院八十九年度訴字第一一三０號刑事判決在卷可憑；則被告之母，縱提供其部分生活費用，然顯不足支付被告房租、生活費、施用毒品等費用。
４、參以前開被告販賣第一級毒品之判決理由，被告尚非以營利為目的而販入前開毒品，自難以其販入時，即認其係觸犯販賣第一級、第二級毒品罪。但由前開事證相互參酌以證，足見其持有第一、二級毒品後即有販賣之意圖，並已實施販賣第一級毒品之行為，但尚未著手於第二級毒品賣出行為，其前開所為，核與毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪構成要件該當。
（三）被告雖另辯稱，其持有第二級毒品安非他命而施用之犯行，業經原審法院以八十九年度訴字第一一三０號刑事判決，判處有期徒刑七月確定云云。惟按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院九十年度臺非字第一七四號判決參照）。則被告於非以營利售賣意圖而販入前開第二級毒品甲基安非他命後，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為；其顯係另基於其他原因即營利售賣意圖而持有毒品，依前開說明，其持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。
（四）被告雖又辯稱，其以前開帳單、標籤書寫價格貼於夾鏈袋係欲計算前開毒品之價格，非為販賣毒品而準備云云。然被告係有施用毒品習慣之人，則毒品之價格如何，當知之甚稔，是其依前開毒品總重量即可略知價值為何，實無須再以紙筆計算；況其若真欲計算前開毒品之總價值，其以空白紙書寫計算即可，且只需依前開毒品總重量一次即可計算完成，又何須分批計算，且書寫於非供常人計算用之標籤上，且依扣案標籤之記載觀之，尚不足全部扣案毒品之總數，則被告豈非尚未計算完畢，顯見被告前開所辯，與常情不合，亦與前開事證不符，自難採信。
（五）至前開甲基安非他命係被告自綽號「二哥」之廖繼良處取得，業據被告於警訊時供述明確，並經其指認廖繼良之相片無訛（見臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第四五０四號卷第二十至二十一頁、第三十頁），則證人廖繼良於原審審理時否認被告係自其處取得前開甲基安非他命之證詞，與被告翻異前詞辯稱綽號「二哥」之人並非廖繼良云云，均不足取。
（六）綜上所述，被告所辯，無非事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按甲基安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款著有明文。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告係00年0月0日生，行為時僅十八歲餘，年輕識淺，因廖繼良向其借款，提供右開毒品抵償欠款，而持有之，一時失慮而起意販賣，且又因同一原因持有第一級毒品進而販賣，已判處有期徒刑八年確定，已如上述，若本件再處高度之刑，應屬過重，其犯罪情狀，尚堪憫恕，乃依刑法第五十九條規定，減輕其刑。至被告謂，伊於警訊時已供出毒品來自廖繼良，廖繼良已起訴，現由原審法院審理中（八十九年度訴字第六五三號），應依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑等情，惟查廖繼良係於八十八年七月十三日，經案外人陳憲中之供述，由警方循線查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一六五五七號提起公訴，現由原審法院以八十九年度訴字第六五三號審理中，而被告則係於八十九年三月十七日被警查獲，始供出 廖繼承 之販賣毒品而移送併該案審理，業經本院向原審法院調取該案卷查明，是廖繼承案件，並非因被告供出毒品來源，因而查獲，尚無該法條規定，減輕其刑之適用。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟被告犯罪情狀，尚堪憫恕，原審未依刑第五十九條規定，酌減其刑，尚有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告犯罪動機、目的，年輕識淺，智慮淺薄等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，扣案之甲基安非他命五包（其中一包內有五小包），合計淨重一一０‧五八公克，包裝重五‧三六公克，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；扣案之電子秤一個、夾鏈袋五大包等均為供被告犯罪所用之物，且屬被告所有，業據被告供述在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至其餘前開扣案物，雖為被告所有，惟與本件犯罪並無直接關係，亦非違禁物，並非應予沒收之物，爰不另宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳舜銘到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官方艤駐法官陳登源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林明冬中華民國九十一年十一月十五日【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第五條二項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
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