裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第132號刑事判決
裁判日期：民國91年11月13日
裁判案由：違反水利法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上更㈠字第一三二號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣台中地方法院八十七年度易字第四七四三號中華民國八十八年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署年度偵字第七六一五號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續竊盜，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○於八十年間曾因竊盜罪(盜採砂石）經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月，八十一年八月二十九日執行完畢（未構成累犯），其係向盛開發有限公司（以下簡稱向盛公司）負責人。 蔡有仁 （因違反水利法經原審法院以八十七年易字第四五九九號判處有期徒刑一年六月）為乙○○之胞兄，且係向盛公司派駐在台中縣神岡鄉大甲溪新庄子段河川行水區內，該公司所取得主管機關台中縣政府許可採取砂石之採區現場主任。其二人均明知前開採區經向盛公司向臺中縣政府申請許可之土石採區面積為一‧○九五○公頃，原地面高度兩側各為一百二十四公尺、一百二十六點五公尺，獲准採取至一百二十二點五公尺、一百二十四點九公尺，採取深度為約一點五公尺至二公尺，核准開採之期限為八十七年三月三十日，核准開工之日期係八十七年四月十一日。竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於未准許開工前即連續自八十七年四月七日起，由乙○○委由不知情之 羅東晃 雇請挖土機、砂石車前往上開核准之區域內由蔡有仁在現場負責指揮各該駕駛挖土機及砂石車之司機，提前動工並以超挖之方式盜採砂石，圖藉以販售牟利，嗣於同年四月十一日凌晨五時四十五分許，乙○○委由不知情之羅東晃雇請 林仁志 、 楊雲煌 分別駕駛挖土機及車牌號碼000000號營業大貨車（砂石車），正採取砂石之際，當場為台灣台中地方法院檢察署檢察官率同台中縣警察局刑警隊經濟組、台中縣警察局清水分局、台灣省政府水利處第三河川局、台中縣政府水利課人員查獲，並扣得上開用以盜採砂石之挖土機及砂石車各一部。經當場測量開採之深度，實際挖取深度平均七公尺，已超挖約五公尺；而超挖盜採所得土石約有七百三十八點一立方公尺。
二、案經台中縣警察局清水分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○(以下稱被告）否認有盜採砂石犯行，於審理中辯稱：我是在我的採區裡面挖土石，我經過台中縣政府許可才開採，並未超挖；且我僅找羅東晃幫忙調度挖土機及司機，至於現場開挖之面積及範圍，係由現場主任蔡有仁決定及指揮，我並不知情，又因河床表面砂石高度不一，落差甚大，我由採區邊緣之高層依與運輸道路齊高之開採高度成九十度向中心挖取，挖土機才能進去，我並擬俟核准期限屆滿前再予回填，本件被查獲後即停止開採，亦不敢回填，是本件縱於查獲之際，尚未回填，亦難遽指為盜採行為，我並沒有盜採砂石 云云 。
二、惟查：㈠向盛公司向臺中縣政府申請許可之土石採區面積為一‧○九五○公頃，原地面高
度兩側各為一百二十四公尺、一百二十六點五公尺，獲准採取至一百二十二點五公尺、一百二十四點九公尺，獲准採取深度為約一點五公尺至二公尺，核准開採之期限為八十七年三月三十日，核准開工之日期係八十七年四月十一日，有向盛公司所提出經台中縣政府核准之土石採取計畫圖及台中縣土石採取許可登記證各一份附卷可證（見原審卷第五十七頁、第一八○頁）。而於八十七年四月十一日上午查獲當時，上開核准採區內已開採之深度，當場經台中縣政府水利課人員施測結果，實際挖取深度平均七公尺，已超挖約五公尺；而超挖面積則為前開核准面積之四分之三等情，業據台灣台中地方法院檢察署檢察官率同台中縣警察局刑警隊經濟組、台中縣警察局清水分局、台灣省政府水利處第三河川局、台中縣政府水利課人員當場查獲，製有履勘現場筆錄、現場相片、台中縣政府函及河川圖籍附卷可資佐證（見偵查卷第三十六頁、第四十四頁至五十一頁），並據證人即會同查獲之台中縣政府水利課人員丙○○（現已調台灣省政府水利處第三河川局）於審理中證稱：「我有去現場，依現場情形，挖土機擺的地點即是查獲地點，而依現場看應是有幾天之超挖情形，才會有現場被超挖的狀況」、「八十七年四月十一日，申報開工後才能開採，在申請開工前他（指被告）並未說明在申報前已開採，超挖之面積大概超過四分之三」等語相符（見原審卷第三十七頁背、第一百六十二頁正面至第一百六十三頁正面），雖證人丙○○於原審證稱被告獲准採取砂石之採區內超挖的範圍面積於查獲當日並無測量等語（原審卷第第一百六十二頁、第一百六十三頁），就此證人丙○○於本院證稱：「（問：何以判斷被告所採取之砂石已到達核准之範圍？）答稱：我們是以到達現場開挖之高度來判定的，再到現場履勘，並非以開採砂石的總量來（判斷）」、「檢察官去履勘時，被告在他的採區內四分之三有挖，挖的深度已經超過二公尺，有的已經超過七公尺，超過四分之三是用目測的」、「（提示偵卷第四十六頁的照片？）答稱：地表上的四分之三已經挖了，四分之一是指高起的沒有開挖的部份，深度七公尺是檢察官在現場丈量開挖的深度有七公尺」等語（本院前審卷第二十三頁反面、本院卷第二十八頁），則衡諸證人丙○○既於本案查獲當日係經檢察官率同到場查獲本案之台中縣政府水利課人員，其平日職務之一係巡邏河川有無遭人盜採砂石，為河川自衛警隊長，則其所指被告獲准採取砂石之採區內超挖的範圍面積縱於查獲當日並無實際測量，而可確定面積究為多少，然依經驗法則，以一平日從事此業務之人員以目測方式觀察開採採區有開挖達四分之三區域之面積廣度，則該採區實際所開挖之面積應不致短少於採區面積三分之二或半數面積，被告於審理中雖對此辯稱：目測四分之三是丙○○亂講的，我是要先挖一個洞，車子才能開進去，是在做便道，不是挖取砂石云云，惟果如被告所辯，本件係於申報水利局開工前為整修道路供作業車輛進出之便挖取砂石，則何以被告需挖掘採區砂石深度達七公尺之深？何以車輛出入所需道路用砂石需挖掘採區砂石面積如此廣大區域？此均與常情不符，是被告上開所辯，已非無疑。
㈡又蔡有仁為乙○○之胞兄，且係向盛公司派駐在台中縣神岡鄉大甲溪新庄子段河
川行水區內，該公司所取得主管機關台中縣政府許可採取砂石之採區現場主任，負責指揮各該駕駛挖土機及砂石車之司機採取砂石，為蔡有仁於原審審理中供承在卷（見原審卷第三十八頁背面）。而蔡有仁於本案查獲前三日即八十七年四月八日，因僱用不知情之挖土機及砂石車司機，於與向盛公司經核准採石區僅隔一條產業道路外之非許可採區盜採砂石，而為台灣省政府水利處第三河川局、台中縣政府水利課人員及警員會同查獲當時（此部分犯行另經檢察官提起公訴，經原審以八十七年易字第四五九九號判處有期徒刑一年六月，現本院以八十八年上訴字第二二○五號案審理中），本案經許可採石區內即有超挖情形，當場台中縣政府水利課人員即曾口頭警告不得繼續採挖，要回填；詎四月十一日再查獲本案時，超挖程度更深等情，亦據證人丙○○證述明確（見原審卷第一百六十二頁背面、本院前審卷第二十三頁反面），被告於審理中亦自承係八十七年四月七日開始採取砂石（見原審卷第五十八頁所附之辯護狀、本院前審卷第二十五頁反面），而被告所提出之估價單亦始於八十七年四月七日（見原審卷第六十一頁），是本件盜採砂石之時間應係始於八十七年四月七日，堪以認定。及至本案查獲後之同月二十日，台中縣政府水利課人員前往複測時，採取深度仍有五公尺，台中縣政府遂於八十七年四月廿八日以八七府工水字第一○五四二六號函撤銷向盛公司之土石採取許可證，亦有上開函文及複測紀錄附卷可參（見原審卷第一八七頁至一八九頁），足見蔡有仁於八十七年四月七日即有於現場為負責指揮本件超挖盜採砂石之犯行。雖本件原一併遭移送之同案被告即證人林仁志、楊雲煌分別警、偵訊及審理中供稱：伊等係自八十七年四月十日或十一日才開始作業，只於四月十日採砂石約一車，四月十一日採了約二分之一至三分之二車的砂石云云（偵查卷第十二頁反面、第十五頁、第三十頁反面、第三十一頁反面、第三十二頁、第三十八頁反面，原審卷第二十五頁、第二十六頁反面），惟其二人所稱開始作業日期與上開事證不符，顯係遭查獲後懼同受刑事訴追下所為辯解之詞，不足採取。又被告為向盛公司之負責人，現場主任蔡有仁復為其胞兄；而向盛公司向臺中縣政府申請許可之土石採區面積為一‧○九五○公頃；被告於原審審理之初既自承本來伊係將採取之砂石送至砂石廠加工，不然，就賣給人修路，本件因時間來不及，就放在大雅鄉某空地屯積；又伊係根據現場負責人呈報之每天卡車載運資料，挖取之砂石量而決定發放之工資等語（見原審卷第二十八頁正面、第三十九頁正面），則被告超挖之面積既甚廣，深度且逾越核准範圍，被告亦自承已將砂石送至大雅鄉某空地屯積，則上開所辯稱本件僅係採砂石築路，將來要回填云云，自不足採。證人林仁志、楊雲煌雖分別於警、偵訊及審理中附合被告說詞，就本件於申報開工日期前採取砂石之目的乙節，供稱係修築現場附近道路云云，然經核證人林仁志於警訊中供稱：「：盜採之砂石是要去做路用的，要做大甲溪裡面的路」，於偵查中經檢察官訊及挖砂石、載運砂石做何用時，則改稱不知道，嗣於原審又稱：「（問：砂石送到何處？）答稱：現場附近，因為那邊要修路」、「（問：第二天何人叫你去挖）答稱：也是現場主任說的，他叫我繼續挖，因為不夠修路：：他只說挖一車而已」云云（偵查卷第十二頁、第三十九頁，原審卷第二十五頁反面、第二十六頁），證人楊雲煌於警訊中則供稱：「：盜採所得之天然砂石原配料據了解是要鋪設道路之用，至於地點則尚不清楚」，偵查中供稱：「（問： 賓晨 這趟砂石欲載何處？）答稱：不清楚，要等老闆到才分配」，「（問：你們挖砂石、載運砂石做何用？）答稱：老闆說要築一條路」云云（偵查卷第十五頁反面、第三十一頁正、反面、第三十九頁），其二人前後所供即有未合，或先稱要修築道路；或稱不知道；或稱要等老闆到才分配，況果如渠等所稱係欲挖取砂石於現場附近修路之用，則負責之人必當先指示挖取後置放現場附近何處即可，渠等上開所辯無非本案查獲後互為迴護之詞，不足採信。而本件核准開採之期限雖為八十七年三月三十日，但核准開工之日期則係八十七年四月十一日，被告於核准開採前即擅自動工，且負責調度挖土機及發放薪資等，則被告對期前開工並有超挖盜採情形之情況自不可能不知，是被告與蔡有仁於核准開工前即擅自採取砂石，縱向盛公司已取得縣政府核發之土石採取許可證，但未經會勘核准開工前私自採取砂石，仍屬盜採砂石，且渠二人有圖取不法所有之犯意甚明。末就被告所盜採砂石數量乙節，本件查獲當日經當場測量開採之深度，實際挖取深度平均七公尺，已超挖約五公尺；而超挖面積則為前開核准面積之四分之三等情，雖如前所述，然因本件未就採區超挖範圍確實測量其長、寬，據以計算採區被盜採砂石數量，則本院認應採最有利於被告之認定，依被告所提呈之採石資料估價單及傳票，被告自八十七年四月七日至同年月查獲前之十日為止，共計盜採得砂石約七百三十八點一立方公尺，有上開估價單及傳票影本附卷足憑（原審卷第六十頁至第七十頁），應認被告等利用不知情之林仁志、楊雲煌於核准開工之日期前已盜採得上開數量之砂石。綜上，被告前開辯解，均係圖卸之詞，委無足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪。被告與蔡有仁間有犯意聯絡及行為分擔，係為共同正犯。被告先後多次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條關於連續犯之規定，以一竊盜罪論處，並加重其刑。被告僱用不知情之林仁志、楊雲煌二人，遂行犯罪，為間接正犯。原審予被告論罪科刑，固非無見，惟被告在行水區盜採砂石，並未造成他人之損害，不成立水利法第九十二條之一第一項中段之罪（詳後述），原審雖變更起訴法條認被告之行為成立同條項後段之罪，然依證人即台中縣政府水利課人員丙○○於本院證稱：「：本件當時超挖之深度對行水區影響不大，因當時沒有耕種，離橋遠」等語，依此即難僅憑原審卷附主管機關即台灣省第三河川局於八十八年四月二十八日以八八水三管字第○三二四九號函覆，即斷然推認本件被告超挖盜採砂石之行為足致生公共危險，原審上開認定，顯有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，但原審判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告已有盜採砂石前科，復為砂石業經營者，竟為個人私利，濫採河川砂石，嚴重破壞國土，且罔顧公眾之安全，及被告犯後仍飾詞諉責圖卸，絲毫未見悔意，暨被告之品行、知識程度、犯罪之動機、方法、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。現場查獲之挖土機一部，及車牌號碼000000號營業大貨車一部，雖為本件盜採砂石之工具，惟登記名義人均非被告所有，依法無從予以沒收，附此敘明
四、公訴意旨雖另以被告係在河川公地之行水區擅自開採砂石，因而損害河川主管機關對於河川管理之權益，併觸犯水利法第九十二條之一第一項中段之罪云云。然查，水利法第九十二條之一第一項中段係規定「違反水利法第七十八條第一項各款情形之一者，：：因而損害他人之權益」，所謂「他人之權益」，自係指國家法人以外之自然人或私法人之私人權益而言，國家及社會法益則不包括在內。此觀之刑法有關條文，如同時以損害及國家或社會法益為其犯罪之構成要件，必規定為「足生損害於公眾或他人」自明。且自水利法第九十二條之一第一項條文結構以觀，其前段係屬行政罰之規定，中段及後段方為刑罰之規定，經濟部水利處第三河川局不應同時是該項前段「通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施」之主管機關，又是該項中段的他人。從而，在水道行水區內擅採砂石，如未損及其他私法人權益時，則行為人僅須依該條前段負行政責任，如有竊盜犯行，則僅依刑法竊盜罪論處。是本件公訴人以被告之盜採砂石之行為，足以生損害於國家對於公有河川地正常使用之權益，認損害他人權益，應成立水利法第九十條之二第一項中段之罪，嫌有誤會。且依卷內已搜得之證據，並不足以證明被告於行水區擅採砂石之行為，已生損害他人之權益，被告之行為自不成立水利法第九十條之二第一項中段之罪，依公訴人起訴之事實，被告此部分之行為，應屬不罰。因公訴人認被告此部分犯行與上開有罪之竊盜行為，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官蔡聰明法官陳欣安右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國九十一年十一月十四日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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