臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第355號民事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院99年訴字第355號民事判決

裁判日期：民國100年10月19日

裁判案由：排除侵害

臺灣宜蘭地方法院民事判決99年度訴字第355號原告 林蒼嶽
李錦煌 共同訴訟代理人 包漢銘 律師被告東方廣播股份有限公司法定代理人 楊碧村 被告冬山河廣播電台股份有限公司法定代理人 林江美蓮 被告中原廣播股份有限公司法定代理人 江冠達 共同訴訟代理人 陳培仁 律師
陳炎琪 律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國100年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告冬山河廣播電台股份有限公司應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段五八之五地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段一六二之
一、一六二之二、一六二之三、一六二之五、一六二之六、一六二之七、一六二之八、一六六、一六八、一七０、一七二、一七六號快樂 敦煌 大樓之樓頂平台及突出層上，如附圖編號Ａ所示之發射塔柱、編號Ａ-1、Ａ-2、Ａ-3、Ａ-4之塔柱纜繩固定架，暨與前開部分相連接之電線、纜繩、鋼索拆除後回復原狀，並返還予原告及其他共有人全體。
被告中原廣播股份有限公司應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段五八之五地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段一六二之一、一六二之二、一六二之三、一六二之五、一六二之六、一六二之七、一六二之八、一六六、一六八、一七０、一七二、一七六號快樂敦煌大樓之樓頂平台及突出層上，如附圖編號Ｂ所示之發射塔柱、編號Ｂ-1、Ｂ-2、Ｂ-3、Ｂ-4、Ｂ-5所示之塔柱纜繩固定架，暨與前開部分相連接之電線、纜繩、鋼索拆除後回復原狀，並返還予原告及其他共有人全體。
被告東方廣播股份有限公司應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段五八之五地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段一六二之一、一六二之二、一六二之三、一六二之五、一六二之六、一六二之七、一六二之八、一六六、一六八、一七０、一七二、一七六號快樂敦煌大樓之樓頂平台及突出層上，如附圖編號Ｃ所示之發射塔柱、編號Ｃ-1、Ｃ-2、Ｃ-3所示之塔柱纜繩固定架，暨與前開部分相連接之電線、纜繩、鋼索拆除後回復原狀，並返還予原告及其他共有人全體。
被告冬山河廣播電台股份有限公司、中原廣播股份有限公司應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段五八之五地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段一六二之一、一六二之二、一六二之三、一六二之五、一六二之六、一六二之七、一六二之八、一六六、一六八、一七０、一七二、一七六號快樂敦煌大樓之樓頂平台及突出層上，如附圖編號Ｄ所示之發電機（面積：四.二四平方公尺），暨與前開部分相連接之電線拆除後回復原狀，並返還予原告及其他共有人全體。
被告冬山河廣播電台股份有限公司、中原廣播股份有限公司、東方廣播股份有限公司應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段五八之五地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段一六二之一、一六二之
二、一六二之三、一六二之五、一六二之六、一六二之七、一六二之八、一六六、一六八、一七０、一七二、一七六號快樂敦煌大樓之樓頂平台及突出層上，如附圖編號Ｅ所示之冷卻塔暨其基座（面積：一四點六七平方公尺），暨與前開部分相連接之電線、纜繩、鋼索拆除後回復原狀，並返還予原告及其他共有人全體。
被告中原廣播股份有限公司應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段五八之五地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段一六二之一、一六二之二、一六二之三、一六二之五、一六二之六、一六二之七、一六二之八、一六六、一六八、一七０、一七二、一七六號快樂敦煌大樓之屋突內（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○路○段一六二之二、一六二之三、一六二之五號十三樓通往樓頂平台之樓梯間)，如附圖編號Ｆ所示之機房（面積：三.九八平方公尺）拆除後回復原狀，並返還予原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本院判決第一至六項，於原告以新台幣玖萬參仟伍佰伍拾壹元分別為被告供擔保後，得假執行。但被告如各以新台幣貳拾捌萬零陸佰伍拾肆元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院91年度台抗字第552號、96年度台上字第471號裁判意旨參照）。本件原告於100年8月3日追加李錦煌為共同原告，被告為反對之陳述，惟查，李錦煌為系爭大樓頂層區分所有權人之一，有土地及建物謄本在卷可稽，且與原告林蒼嶽同為主張被告等與快樂敦煌大廈管理委員會所簽訂之系爭租賃契約違反公寓大廈管理條例第32條第2款、第37條等規定，並亦同以民法第767條之規定所為請求權基礎，另均援用原告林蒼嶽原請求之訴訟資料，兩者之主張在社會上及生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用。揆諸首開說明，原告追加之訴與原訴基於同一之基礎事實。原告訴之追加於法並無未合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告林蒼嶽、李錦煌為坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地上之快樂敦煌大樓（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○路○段162-1、162-2、162-3、162-5、162-6、162-7、162-8、166、168、170、172、176號，下稱系爭大樓）之區分所有權人。而被告東方廣播股份有限公司（下稱東方廣播公司）、冬山河廣播電台股份有限公司（下稱冬山河廣播公司）、中原廣播股份有限公司（下稱中原廣播公司）則分別使用系爭大樓同上址168號13樓、162-5號13樓、162-3號13樓之建物充作廣播電台使用，且在上址162-1、162-
2、162-3、162-5、162-6、162-7、162-8、166、168、17
0、172、176號建物即系爭大樓之樓頂平台及屋頂突出層，架設如附圖所示（即卷附宜蘭縣羅東地政事務所99年12月6日複丈成果圖）之發射塔柱、塔柱纜繩固定架、發電機、冷卻塔，暨與前開部分相連接之電線、纜繩、鋼索等相關設備，並在162-2號13樓通往樓頂平台之樓梯間私設電台機房。然系爭大樓之樓頂，既經設計建築為平台，自應保持平台之原狀而為使用，方符其設置目的及通常使用方法，且依建築技術規則建築設計施工編第99條第2款之規定，樓頂平台不得建造或設置妨礙避難使用之工作物或設施。迺被告竟擅自於系爭大樓之樓頂平台架設系爭發射塔、鋼索及其相關設備，顯非依樓頂平台之設置目的及通常使用方法，且違反建築法令之規定，迭經訴外人即系爭大樓之快樂敦煌管理委員會催請拆除暨回復原狀，被告等人均置之不理。又系爭大樓之樓頂平台、屋頂突出層及各樓層樓梯間為共同部分，屬原告林蒼嶽、李錦煌及其餘區分所有權人所共有，迺被告並無任何權源，竟在其上架設系爭發射塔、鋼索及其相關設備，暨私設電台機房。為此，爰依民法第767條及第821條之規定提起本訴，請求判決被告等人應將前開設備拆除後，將占用之樓頂平台等回復原狀並返還予全體共有人等語。
（二）並聲明：(1)被告冬山河廣播公司應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段162-1、162-2、162-3、162-5、162-6、162-7、162-8、1
66、168、170、172、176號快樂敦煌大樓之樓頂平台及突出層上，如附圖編號A所示之發射塔柱、編號A-1、A-2、A-3、A-4之塔柱纜繩固定架，暨與前開部分相連接之電線、纜繩、鋼索拆除後回復原狀，並返還予全體共有人；(2)被告中原廣播公司應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段58-5地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段162-1、162-2、162-3、162-5、162-6、162-7、162-8、166、168、170、172、176號快樂敦煌大樓之樓頂平台及突出層上，如附圖編號B所示之發射塔柱、編號B-1、B-2、B-3、B-4、B-5所示之塔柱纜繩固定架，暨與前開部分相連接之電線、纜繩、鋼索拆除後回復原狀，並返還予全體共有人；(3)被告東方廣播公司應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段162-1、162-2、162-3、162-5、162-6、162-7、162-8、166、168、170、172、176號快樂敦煌大樓之樓頂平台及突出層上，如附圖編號C所示之發射塔柱、編號C-1、C-2、C-3所示之塔柱纜繩固定架，暨與前開部分相連接之電線、纜繩、鋼索拆除後回復原狀，並返還予全體共有人；(4)被告冬山河廣播公司、中原廣播公司應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段58-5地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段162-1、162-2、162-3、162-5、162-6、162-7、162-8、166、168、170、172、176號快樂敦煌大樓之樓頂平台及突出層上，如附圖編號D所示之發電機（面積：4.24平方公尺），暨與前開部分相連接之電線拆除後回復原狀，並返還予全體共有人；(5)被告冬山河廣播公司、中原廣播公司、東方廣播公司應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段162-1、162-2、162-3、162-5、162-6、162-7、162-8、166、168、170、172、176號快樂敦煌大樓之樓頂平台及突出層上，如附圖編號E所示之冷卻塔暨其基座（面積：14.67平方公尺），暨與前開部分相連接之電線、纜繩、鋼索拆除後回復原狀，並返還予全體共有人；(6)被告中原廣播公司應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段162-1、162-2、162-3、162-5、162-6、162-7、162-8、166、168、170、172、176號快樂敦煌大樓之屋突內（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○路○段162-2、162-3、162-5號13樓通往樓頂平台之樓梯間），如附圖編號F所示之機房（面積：3.98平方公尺）拆除後回復原狀，並返還予全體共有人；(7)願供擔保，請准宣告假執行。
（三）對於被告方面之答辯所為陳述，略為：
１、本件追加原告李錦煌為系爭大樓頂層區分所有權人之一，其所為請求權基礎為民法第767條規定，與原告林蒼嶽所據以請求之基礎同一，且主要爭點相同即「被告等於95年11月間與快樂敦煌大廈管理委員會所簽訂之系爭租賃契約是否違反公寓大廈管理條例第32條第2款、第37條之規定」，另外亦援用原告林蒼嶽原請求之訴訟資料，兩者之主張在社會上及生活上可認為同一，且得在同一程序上加以解決，避免重複審理，因此依照最高法院91年度台抗字第
552號裁判所揭意旨，應屬請求之基礎事實同一。且本件追加原告除援用同一請求之訴訟資料外，更未提出新證據或新攻擊防禦方法，對於被告之防禦及訴訟之終結並無妨礙，故原告於100年8月3日追加李錦煌為共同原告，自屬合法。再者，本件縱使區分所有權人未曾有反對之決議，然此項「應經該頂層或設置樓層之區分所有權人同意」之規定，係公寓大廈管理條例於92年12月31日修正公布時所新增，其目的在於保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式，強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平台設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益。故上開規定之性質，應屬強行法規。且管理委員會會議決議之內容不得違反本條例、規約或區分所有權人會議決議，同條例第37條亦定有明文。從而，公寓大廈之管理委員會所決議之內容，自不得違反同條例第33條第2款之規定，乃屬當然。
２、又區分所有權人會議為公寓大廈區分所有權人間之最高意思機關，管理委員會係區分所有權人會議作成決議後之執行機關，其決議依同條例第37條規定，並不得違反區分所有權人會議之決議。而區分所有權人會議決議於樓頂平台設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為時，依同條例第33條第2款規定，尚應經頂層區分所有權人同意，則舉輕以明重，倘決議於樓頂平台設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其類似之行為時，若頂層區分所有權人並未表示同意者，管理委員會應不得為同意設置之決議，如管理委員會議不顧頂層區分所有權人之反對，為同意設置之決議，其決議仍非有效。乃被告等人既於系爭大樓樓頂平台及突出層上設置無線電台基地台等強波發射設備，如前所述，管理委員會之決議仍不得違反同條例第37條之規定，並有同條例第33條第2款之限制。是訴外人快樂敦煌管理委員會於95年9月9日第八屆第4次定期委員會集會討論「本大樓與電台基地租約案協商結論案」決議：「1.同意租金每台原則調高為每月1萬元。2.租期原則縮減為10年。3.租約提下次會議討論。」並與被告等人續訂租約。惟同年5月21日（原告書狀誤載為5月15日）95年度區分所有權人會議，並無區分所有權人會議同意出租系爭頂樓樓頂平台及突出物之議案及決議，顯已違背同條例第37條之規定而無效。雖95年5月21日區分所有權人會議臨時動議確實有關調高租金議題，決議交下屆委員會辦理，惟縱使這項決議過程認定區分所有權人會議追認出租頂樓於被告等人，亦並沒有得到全數頂樓區分所有權人同意，故此部分是違反同條例第33條第2款規定，應認對於原告及其他共有人不生效力。此從證人 董雅蘭 於鈞院審理時具結證述內容，足證本件被告等人設置系爭電信設施並未經過頂樓區分所有權人董雅蘭之同意，且不能以 童雅蘭 的先生於區分所有權人會議沒有表示反對意見，就認為是默示同意。又原告李錦煌同為頂樓區分所有權人之一，亦未曾同意於頂樓設置該等設施，被告亦未證明其曾有同意之事實，且其前手 沈玉花 也沒有參與區分所有權人會議，故若被告主張已取得頂樓區分所有權人同意，應由被告負舉證責任。從而，訴外人快樂敦煌管理委員會與被告於95年間所訂定之租約，自因違反上述規定，而對於原告及其他共有人不生效力。
３、另訴外人快樂敦煌管理委員會關於樓頂平台突出物與被告冬山河廣播公司、中原廣播公司於86年10月9日所簽訂之租賃契約書以及該委員會與被告東方廣播公司於92年11月10日簽訂之租賃契約書，因公寓大廈管理條例第33條業於92年12月31日增訂第2款之規定，上開規定係屬強制規定，雖不具溯及既往之效力，然貫徹其規範之保護目的，自應認於上述規定施行後，關於違反上開規定之區分所有權人會議之決議，及公寓大廈管理委員會之決議，即應向後失其效力，從而，自上開規定修正施行即92年12月31日起，關於公寓大廈樓頂平台之出租，本應回歸民法第820條之適用，應得全體共有人同意或依新修正公寓大廈管理條例第33條第2款之規定，因此，自上開規定修正公布施行之日起，如欲於頂樓平台設置無線電台基地台時，即應召開區分所有權人之會議，經決議通過，且經頂層區分所有權人同意始得為之。而依訴外人於92年6月7日召集第六屆第12次定期委員會，會中決議「同意（與東方電台）續約，租金比照中原電台方式，滿1年後每年調漲百分之2。」。準此，訴外人快樂敦煌管理委員會與被告等簽訂之前揭關於大樓樓頂平台之租賃契約書，自92年12月31日公寓大廈管理條例第33條修正公布施行之日起，該決議依前述說明，自當日起向後失其效力。是自92年12月31日起訴外人快樂敦煌管理委員會與被告等公司所簽訂之契約，既未經系爭大樓區分所有權人之決議，及頂層區分所有權人之同意，則對於系爭大樓區分所有權人而言，該租約即屬無效。另依修正前公寓大廈管理條例第8條規定，出租頂樓平台是需經區分所有權人會議決議，依照被告主張答辯，顯然沒有經過區分所有權人會議決議同意，認為該契約對原告而言是無效的，不能對抗原告及其他共有人。此外，縱屬合法有效成立之契約，倘於訂立新契約之同時，將舊契約廢除，嗣新契約又經雙方同意解除，揆諸最高法院78年度台上字第1482號裁判意旨所示，除有回復舊契約效力之特別約定外，舊契約尚不因新契約之解除而復活，當事人之一方，無由本於舊契約請求他方履行其義務。則依舉輕明重之法理，倘於訂立新契約之同時，將舊契約廢除，嗣新契約因違反法律規定而無效或不生效力，除有回復舊契約效力之特別約定外，舊契約自更不因而復活，當事人之一方殊無由本於舊契約請求他方履行其義務。是依系爭租賃契約第9條明定：「本約訂定生效日起，前所訂租賃無限期契約同時作廢。」等情觀之，被告殊不得執舊契約主張權利。故原告依所有權之法律關係，請求被告應分別將原告聲明所載之發射塔台、塔柱、纜繩固定架、暨發電機及基座、及與前開部分相連接電線、纜繩、鋼索等，拆除後回復原狀，將占用部分返還全體共有人，即屬有據。
二、被告方面，則均以：
（一）公寓大廈外牆面、樓頂平台、設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意，設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見，固為公寓大廈管理條例第32條第2款所規定。依其意旨，設置於樓頂平台之無線電台基地，如有違反上開規定之行為，因而使頂層區分所有權人之權益受損，自應由頂層區分所有權人起訴，當事人始為適格。然原告林蒼嶽並非頂層區分所有權人或住戶，其提起本件訴訟，自屬當事人不適格。另對於原告請求將李錦煌追加為原告之請求，被告並不同意，且 林錦煌 係98年9月21日才取得所有權，故原告李錦煌跟95年或92年租約均無關係。
又本件排除侵害事件，原告快樂敦煌管理委員會（已撤回）、林蒼嶽與被告間有無侵害權利之法律關係，與追加原告李錦煌與被告間之侵權行為之法律關係，乃屬個別獨立之法律關係，並非固有必要共同訴訟，須合一確定而應共同起訴，不因其法律性質均為侵權行為，即謂其基礎事實同一。況原告於本案業已進行爭點整理並調查證據中，追加李錦煌為原告，不僅妨礙被告答辯權利，更有礙訴訟之終結，自屬不應准許。
（二）退步言，本件被告東方廣播公司、冬山河廣播公司、中原廣播公司於86年10月間購買系爭大樓內門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號13樓、162-5號13樓及162-3號13樓等建物時，即取得訴外人快樂敦煌管理委員會之同意，由冬山河廣播公司、中原廣播公司取得以樓頂平台突出物架設天線之權利。嗣即由東方廣播公司、冬山河廣播公司、中原廣播公司與訴外人快樂敦煌管理委員會分別於92年11月10日、86年10月9日簽訂大廈樓頂租賃契約書、頂樓架設天線合約書，契約中並附有天線架設及備用機房位置之附圖，且無租賃期限之約定，除此雙方並無其他租約存在。而當時簽約之管理委員會主任委員即為現任主任委員王玉樹，足證被告等人並非無權占有系爭頂樓平台。至當時訴外人楊碧村代表訴外人快樂敦煌管理委員會與東方廣播公司簽訂租約，係本於擔任該管理委員會之主任委員身份而為，並無任何違法之處。嗣雙方又於95年11月間就快樂敦煌大廈之樓頂平台，分別簽訂租賃契約書，約定租賃期間自95年12月1日起至105年11月30日止，為期10年。而依雙方簽訂之租賃契約第4條約定：「乙方（指被告）於租賃期間除有違反約定（如未按期繳交租金等），甲方（指訴外人）不得藉詞無故收回，若違反即視同違約，甲方應賠償乙方所受之一切損失。」乃被告於租賃期間均按約定使用樓頂，且亦按期繳納租金，自係合法有權使用大廈頂樓平台，並無原告起訴狀所指擅自架設發射塔等無權占有情事。是原告訴請被告拆除樓頂平台之相關設備回復原狀後返還全體共有人，顯無理由。
（三）再者，首揭公寓大管理條例第33條第2款之規定，係於92年12月31日修正時所增添，被告與訴外人於86年10月9日、92年11月10日簽訂租約時，並無上開規定之限制，能否以實施在後之上開法律規定，溯及在前之契約而認定為無效，不無疑問。況訴外人於86年10月9日所出具之架設同意書，業已明白指出「快樂敦煌大廈管理委員會應保證已經區分所有權人之會議決議同意」，何以事後卻否認有經過區分所有權人會議決議一事？另參酌訴外人於92年6月7日（被告書狀誤載為92年6月9日）、95年6月1日、95年9月9日（被告書狀誤載為95年9月19日）之管理委員會議，均分別決議「同意與東方電台續約，租金比照中原電台方式，滿1年後每年調漲百分之2」、「頂樓基地台之租金建議調高金額，以回饋大樓」、「同意租金每台原則調高為每月1萬元，租期原則縮減為10年，租約提下次會議討論」等情。更於95年5月21日之區分所有權人會議紀錄並載明「公佈頂樓電台租約」，不僅有區分所有權人提案公佈租約，訴外人且已將租約公布而無區分所有權人提出異議，自應可認為業已經區分所有權人同意各該租約無礙。又系爭大樓頂樓共有10戶，除被告等人係共有7戶較大坪數之區分所有權人外，另有3戶較小坪數之區分所有權人，該3戶區分所有權人對於被告等人使用樓頂平台，從未表示反對，原告此部分主張已非可採，且依據證人童雅蘭證詞可知其先生有參加95年5月21日之區分所有權人會議，會中也有公佈頂樓電台租約，並提議提高租金（事實上確已提高租金），更未有表示反對意見等情，可證頂樓區分所有權人即使沒有明示同意，但是也有默示同意情事存在。除此，系爭於95年11月間訂立之「大廈樓頂租賃契約書」第9條約定「本約訂定生效日起，前所訂租賃無期限契約同時作廢」，該約定之真意，係指在前之租約所為無租賃期限部分作廢，如原告主張本契約無效，則原來契約自不因該期限約定而認為全部歸於無效，亦即如雙方於95年間所簽訂之契約，因違反強制禁止規定而無效，則原契約之效力當然存續。因此，如系爭於95年間雙方所簽訂之租約屬於無效，被告亦主張前述86年及92年間之租約效力當然存在，並得對抗原告及其他共有人。況原告既主張系爭95年間之契約無效，又依據該契約第9條之約定，主張前租賃無期限之契約因而作廢，其將契約割裂而為不同之認定依據，顯非有理由等語，資為答辯。並均聲明：(1)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(2)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告林蒼嶽、李錦煌均為坐落宜蘭縣○○鎮○○段58-5地號土地上「快樂敦煌大樓（即系爭大樓）」之公寓大廈區分所有權人之一，其中原告李錦煌並為頂層區分所有權人之一（門牌號碼○○○鎮○○路○段162之7號13樓，）；另系爭大樓之管理委員會即訴外人快樂敦煌管理委員會，係合法成立之組織，經宜蘭縣羅東鎮公所於86年7月4日以羅鎮建字第11105號公寓大廈管理組織報備在案。
（二）系爭大樓之樓頂平台、突出層及通往樓頂平台之樓梯間，被告等人所有設備及其占有使用現況如下：
(1)如附圖編號A所示之發射塔柱，編號A1、A2、A3、A4所示之塔柱纜線固定架，暨與前開部分相連接之電線、電纜、鋼索等設施，為被告冬山河廣播公司所設置並占有使用中。
(2)如附圖編號B所示之發射塔柱，編號B1、B2、B3、B4、B5所示之塔柱纜線固定架，暨與前開部分相連接之電線、纜線、鋼索等設施，暨系爭大樓屋突內（門牌號碼○○○鎮○○路○段162-2、162-3、162-5號13樓通往樓頂平台之樓梯間），以及編號F所示之機房，為被告中原廣播公司所設置並占有使用中。
(3)如附圖編號C所示之發射塔柱，編號C1、C2、C3所示之塔柱纜線固定架，暨與前開部分相連接之電線、鋼索，為被告東方廣播公司所設置並占有使用中。
(4)如附圖編號D所示之發電機（面積：4.24平方公尺），暨與前開部分相連接之電線等設施，為被告冬山河廣播公司與被告中原廣播公司所共同設置並占有使用中。
(5)如附圖編號E所示之冷卻塔，暨其基座（面積：14.67平方公尺）暨與前開部分相連接之電線、纜線、鋼索，為被告冬山河廣播公司、中原廣播公司、東方廣播公司所共同設置並占有使用中。
(6)上開被告等人所占用之頂樓平台、突出層、樓梯間部分，均屬系爭大樓之共用部分。
（三）被告冬山河廣播公司及中原廣播公司與訴外人快樂敦煌管理委員會，曾於86年10月9日簽訂有大樓樓頂租賃契約；另被告東方廣播公司與訴外人快樂敦煌管理委員會，曾於92年11月10日簽訂有大樓樓頂租賃契約書。
（四）嗣被告冬山河廣播公司、東方廣播公司、中原廣播公司，又於95年11月間分別與訴外人快樂敦煌大廈管理委員會簽訂大廈頂樓租賃契約書，並均於各自之租賃契約書第9條載明「本租約訂定生效日起，前所訂租賃無期限契約同時作廢」之約定內容。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：原告依據所有權之法律關係，請求被告應分別將如100年3月14日爭點整理二狀訴之聲明所載之發射塔台、塔柱纜繩固定器暨發電機、冷卻塔及基座，及與前開部分相連結電線纜繩鋼索、機房等，拆除後回復原狀，將占用部分返還予原告及其他共有人，是否有據？亦即：(一)被告得否基於其與訴外人快樂敦煌管理委員會於95年間所訂之租賃契約對抗原告及其他共有人？(二)如不得對抗，被告冬山河廣播公司及中原廣播公司主張得基於其與訴外人快樂敦煌管理委員會於86年間所簽訂租賃契約、東方廣播公司主張得基於其與上開管理委員會於92年間所簽訂租賃契約，對抗原告及其他共有人，是否有據？茲分予審酌如下：
(一)被告得否基於其與訴外人快樂敦煌管理委員會於95年間所訂之租賃契約對抗原告及其他共有人？
1、按公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。區分所有權人會議之決議，未經依上開事項辦理者，不生效力。此觀諸公寓大廈管理條例第33條第2款之規定自明。又上開規定係公寓大廈管理條例於92年12月31日修正公布時所新增，其目的在於保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式，強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平台設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益。故上開規定之性質，應屬強行法規。另按管理委員會會議決議之內容不得違反本條例、規約或區分所有權人會議決議，同條例第37條亦定有明文。又區分所有權人會議為公寓大廈區分所有權人間之最高意思機關，管理委員會係區分所有權人會議作成決議後之執行機關，其決議依同條例第37條規定，並不得違反區分所有權人會議之決議。而區分所有權人會議決議於樓頂平台設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為時，依同條例第33條第2款規定，尚應經頂層區分所有權人同意，則舉輕以明重，倘決議於樓頂平台設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其類似之行為時，若頂層區分所有權人並未表示同意者，管理委員會應不得為同意設置之決議，如管理委員會議不顧頂層區分所有權人之反對，為同意設置之決議，其決議仍非有效，則該第三人為於樓頂平台設置無線電台基地台等類似強波發射設備而與管理委員會簽訂之租賃契約，自不得以之對抗區分所有權人。
2、本件被告等人係分別與訴外人快樂敦煌管理委員會簽訂大樓頂樓租賃契約，而於系爭大樓樓頂平台及突出層上設置無線電台基地台等強波發射設備，如前所述，並為被告所不爭執，堪認屬實，惟依前揭說明，管理委員會之決議仍不得違反同條例第37條之規定，並有同條例第33條第2款之限制。經查，訴外人快樂敦煌管理委員會於95年9月9日第八屆第4次定期委員會集會討論「本大樓與電台基地租約案協商結論案」決議：「1.同意租金每台原則調高為每月1萬元。2.租期原則縮減為10年。3.租約提下次會議討論。」，嗣並於95年11月間與被告等人續訂系爭95年之租賃契約等節，有該會議紀錄及租賃契約書在卷可稽（詳卷第188至189頁及第26至31頁）。惟被告等主張訴外人快樂敦煌管理委員會將系爭樓頂平台出租被告等設置無線電台基地台等類似強波發射設備，業經頂層區分所有權人同意乙節，為原告所否認，被告就此自應負舉證責任。而被告雖辯稱：於95年5月21日之區分所有權人會議紀錄已載明「公佈頂樓電台租約」，不僅有區分所有權人提案公佈租約，訴外人快樂敦煌管理委員會已將租約公布而無區分所有權人提出異議，自應可認為業已經區分所有權人同意各該租約無礙；又系爭大樓頂樓共有10戶，除被告等人係共有7戶較大坪數之區分所有權人外，另有3戶較小坪數之區分所有權人，該3戶區分所有權人對於被告等人使用樓頂平台，從未表示反對，且依據證人童雅蘭證詞可知其先生有參加95年5月21日之區分所有權人會議，會中也有公佈頂樓電台租約，並提議提高租金，更未有表示反對意見等情，可證頂樓區分所有權人即使沒有明示同意，但是也有默示同意情事存在之效力云云，惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。最高法院著有29年上字第762號判例，可資參照。查本件快樂敦煌95年5月21日之區分所有權人會議紀錄附帶決議內容雖有載明「公佈頂樓電台租約」，另臨時動議亦載明「案由：頂樓基地台之租金建議調高金額，以回饋大樓。」、「決議：交下屆委員會辦理，同時公告電台租約。」等節（詳卷第190至191頁），惟被告並未證明被告及證人童雅蘭以外之頂層區分所有權人均已參加該次之區分所有權人會議，縱嗣管理委員會確有公布系爭租賃契約，被告並未舉證被告及證人童雅蘭外之頂層區分所有權人有何舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思，則該等頂層區分所有權人單純之沈默，依前揭判例之意旨，尚難逕認該等頂層區分所有權人已默示同意。是被告上開所辯系爭頂樓區分所有權人即使沒有明示同意，也有默示同意系爭租約云云，應無可採。準此，被告等於95年間為於系爭樓頂平台設置無線電台基地台等類似強波發射設備而與訴外人快樂敦煌管理委員會簽訂之系爭租賃契約，既未證明已得全體頂層區分所有權人之同意，依前首揭說明，自不得以之對抗為區分所有權人之原告等。
(二)如不得對抗，被告冬山河廣播公司及中原廣播公司主張得基於其與訴外人快樂敦煌管理委員會於86年間所簽訂租賃契約、東方廣播公司主張得基於其與上開管理委員會於92年間所簽訂租賃契約，對抗原告及其他共有人，是否有據？
1、按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第8條第1項定有明文。故於92年12月31日修正公布之公寓水大廈管理條例施行前即93年1月1日以前，依上開修正前公寓大廈管理條例第8條第1項之規定，關於在公寓大樓樓頂平台設置無線電台基地台等強波發射設備等，除須合於法令規定外，並應經區分所有權人會議之同意，始得對抗區分所有權人。
2、本件被告等為於快樂敦煌大樓樓頂平台設設置無線電台基地台等強波發射設備，其中被告冬山河廣播公司及中原廣播公司曾於86年10月9日與訴外人快樂敦煌管理委員會簽訂大樓樓頂租賃契約，另被告東方廣播公司曾於92年11月10日與訴外人快樂敦煌管理委員會簽訂大樓樓頂租賃契約書等節，有該租賃契約書附卷可稽（詳卷第21至23頁及第14至18頁），且為兩造所不爭執，堪認屬實。而原告否認上開訴外人快樂敦煌管理委員會上開樓頂平台出租行為已經得區分所有權人會議之同意，被告倘主張此部分業經區分所有權人會議之同意，自應負舉證之責任，惟被告已表示不主張上開租約已經得到區分所有權人會議同意（詳卷第348頁），從而，應認原告主張上開訴外人快樂敦煌管理委員會於86年及92年間就快樂敦煌樓頂平台為上開出租行為，並未經區分所有權人會議之同意乙節，尚屬可採。準此，被告等分別於86年及92年間為於系爭樓頂平台設置無線電台基地台等類似強波發射設備而與訴外人快樂敦煌管理委員會簽訂之系爭租賃契約，既未經區分所有權人會議之同意，依前首揭說明，自亦不得以之對抗為區分所有權人之原告等。
(三)綜上，被告等所主張之系爭租賃契約既均不得對抗原告，被告等於快樂敦煌樓頂平台及突出物上所設置之系爭發射塔、鋼索及其相關設備，對原告等而言，自均屬無權占有系爭頂樓平台及突出層，另被告中原廣播公司設置於樓梯間如附圖所示編號F之機房（面積3.98平方公尺），該公司亦未證明有何使用權源，同屬無權占有。而按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第民法第767條及第821條規定甚明。從而，原告本於民法第767條及第821條之規定，訴請被告等應分別將設置於快樂敦煌大樓之樓頂平台及突出層上之系爭發射塔、鋼索及其相關設備暨於樓梯間私設電台機房等拆除後回復原狀，並返還予原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許，爰判決如
主文第一至六項所示。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保聲請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國100年10月19日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官楊麗秋正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國100年10月19日
書記官劉婉玉