裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第1012號刑事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第一○一二號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院年度九十字第九二七號中華民國九十年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二四九五號、第三五八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於業務侵占（丁○○）部分及定應執行刑均撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
前項上訴駁回部分所處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日，暨第二項撤銷改判部分所處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。
事實
一、（一）乙○○自民國八十五年至八十九年間，以買賣中古車為業，接受中古車行或個人委託代售汽車，係從事代客銷售中古車業務之人。其於八十五年八月間，先後在臺中縣大里市○○○市○○路等地，受丁○○委託以每部車新台幣（下同）十幾萬元至二十幾萬元不等之價格，代售丁○○所交付之三菱牌、福特牌、雪佛蘭牌及裕隆牌等四部中古自小客車，約定代售前揭四部車應給付丁○○總價八十萬元，超過八十萬元部分則作為乙○○之報酬，出售所得車款則應分別於出售後交付丁○○，嗣丁○○於八十五年九月間，先後以七萬五千元、七萬五千元、三十五萬元及三十萬元之價格將四部車輛出售後，因其個人財務困難，即萌為自己不法所有之概括犯意，將上開出售車輛款項合計八十萬元分次予以侵占入己，嗣經丁○○催討，始於八十六年間起至八十九年間止交付十六萬一千七百元予丁○○，並於八十六年九月三日簽發金額、到期日分別為七萬五千元、八十六年十一月三十日／七萬五千元、八十六年十二月三十日／三十萬元、八十七年十二月三十日／三十萬元、八十八年十二月三十日之本票四紙交付丁○○作為付款之憑據，嗣經丁○○於八十九年十一月十六日委請律師發函催告乙○○給付積欠車款，惟乙○○置之不理。（二）乙○○另於八十九年十二月二十一日，在臺中市○
○路九十九之八十一號住處一樓中庭，由 鄭仲元 介紹而受丙○○委託以二十八萬元代為出售丙○○所有車牌號碼0000000號自小貨車一部，乙○○於八十九年十二月二十六日經丙○○同意，將該車以二十六萬五千元出售後，原約定於該日支付頭期款六萬五千元，再於九十年一月三日支付尾款二十萬元予丙○○，而乙○○復因經濟困難，竟另行起意，意圖為自己不法之所有，於八十九年十二月二十六日僅透過介紹人鄭仲元交付一萬元予丙○○，其餘二十五萬五千元車款則予以侵占入己，供己私人挪用，經丙○○多次催討，均未予清償。
二、案經丁○○、丙○○分別訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有業務侵占犯行，被告是向丁○○借款，並未侵占賣車款未還，另被告分別於八十九年十二月二十六日、同年月二十七日、九十年一月二日、同年月六日交付丙○○一萬元、五萬五千元、五萬元、六萬元，合計十七萬五千元，僅積欠丙○○九萬元，並未侵占告訴人之款項等語。惟查：⑴、被告應於各別車子賣出後就將車款交給告訴人丁○○，及被告確有侵占告訴人丁○○上開款項之事實，業據被告在原審審理時坦承不諱，核與告訴人丁○○於偵查、原審、本院指訴情節相符，並有切結書影本一份、律師函影本一份、本票影本四張、清償明細表一份等在卷可稽，被告該部分犯行堪予認定。⑵、被告侵占告訴人丙○○上開車款之事實，亦據被告在偵查、原審坦承不諱，核與告訴人在偵查、原審及本院指訴情節相符，並有委託書一份在卷可稽，復據證人鄭仲元在偵查、原審中結證屬實，被告事後翻異前供，辯稱伊共分四次給付丙○○車款，即分別於八十九年十二月二十六日、八十九年十二月二十七日、九十年一月二日、九十年一月六日共交付十七萬五千元予丙○○，只欠丙○○九萬元，而非二十五萬五千元云云。惟查，被告受告訴人丙○○委託以二十八萬元代為出售自小貨車一部，被告於八十九年十二月二十六日經告訴人丙○○同意，將該車以二十六萬五千元出售後，原約定於該日支付頭期款六萬五千元，再於九十年一月三日支付尾款二十萬元，但被告於八十九年十二月二十六日僅透過介紹人鄭仲元交付一萬元予告訴人丙○○，其餘二十五萬五千元車款迄今仍未清償之事實，已據告訴人丙○○於偵查、審理及本院指述歷歷，並經證人鄭仲元於偵查、原審時證稱無誤，
且有委託售車字條及約定交付車款時間字條各一紙附卷足憑。雖證人即被告之妻 鄭秀治 於原審審理中供稱：今年過年前丙○○、鄭仲元來向被告要車錢，伊有問丙○○，被告尚欠多少錢，「丙○○」說還欠九萬元，當天晚上被告姊姊「打電話」過來，表示要先給丙○○三萬元，過兩天被告姊姊拿三萬元至伊家裏，伊有請鄭仲元通知丙○○來拿三萬元，但丙○○表示不願意等語；及證人即被告之姊林 古寶珠 於原審審理中陳稱：今年過年前有一天伊「到被告家」，遇見一位賣車之介紹人來找伊弟媳，表示被告幫他朋友賣車，尚欠委託人九萬元一直未付清，伊弟媳拜託這位「介紹人」請他轉告委託人可否先還三萬元，介紹人說委託人不接受等語。惟告訴人丙○○及證人鄭仲元均否認有告知被告之妻鄭秀治或被告之姊 林古寶珠 有關被告尚積欠九萬元車款一事，被告固另供稱：伊於八十九年十二月二十七日交五萬五千元給丙○○時，鄭仲元在場有看到云云，然證人鄭仲元於原審審理中證稱：八十九年十二月二十六日晚上被告將一萬元交給伊太太，伊再轉交給丙○○，事後有二次，被告與丙○○約在外面談，伊雖然在場，但被告與丙○○是在被告之車上談的，而伊在車外，根本沒有聽到他們在說什麼。伊與丙○○到被告家中，丙○○沒有說被告欠他多少錢之事，只有說收到被告給的一萬元等語。觀之證人鄭秀治及林古寶珠與被告分別為夫妻及姊弟之親屬關係，難免有迴護被告之虞，且前開二位證人所供與被告在原審審理時辯稱：伊姊姊有「聽到」伊太太與「丙○○」在談論九萬元之事情乙節不符。而證人鄭仲元與被告為鄰居關係，彼此間並無怨隙，就本件無關於己之事項，斷無設詞構陷被告之理。是證人鄭仲元前開證詞尚堪採信，證人鄭秀治、林古寶珠所供有利於被告之證詞，核屬事後附和被告之語，不足採信。又被告倘已給付告訴人丙○○車款十七萬五千元，只剩九萬元未給付，則被告身為受託代售中古車業者，依一般常情，應會要求告訴人丙○○提出收受款項之收據，以釐清雙方責任，惟被告自承無任何收據憑單可提出，即有違一般常情，堪認被告應只給付告訴人丙○○一萬元車款，而非十七萬元五千元。因此被告原應於八十九年十二月二十六日支付頭期款六萬五千元，再於九十年一月三日支付尾款二十萬元予告訴人丙○○，而被告竟於給付一萬元後，將其餘二十五萬五千元車款挪作私人用途迄未清償，可認其有易持有為不法所有之侵占意圖，是被告辯稱：伊迄今只剩九萬元車款未交給丙○○云云，係屬事後卸責之詞，不足採信，被告雖請求再度傳訊證人鄭仲元、鄭秀治、古寶珠，惟上開證人分別已於偵查、原審中就待證事項詳予證述，並無再予傳訊必要，本件事證明確，被告該部分犯行亦堪認定。
二、查被告乙○○係受中古車行及個人委託代售中古車，為從事代客銷售中古車業務之人，此經被告供述在卷，是核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告先後將告訴人丁○○委託代售之車輛四輛出售後，未依約分別將車款交付予告訴人丁○○，反分次予以侵占入己，核其先後數侵占行為，時間緊接，犯罪構成要件相符，顯係基於概括犯意而為，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，另因被告與告訴人原為合夥人關係，被告純因本身財務困難始起意挪用賣車款，情節尚非重大，且告訴人表示同意被告分期攤還並不希望被告受重刑宣告，爰不予加重其刑。另公訴人認本件被告先後侵占告訴人丁○○及丙○○之車款有連續犯關係，惟因被告前後侵占丁○○、丙○○車款時間相距四年以上，難認係出於一個預定犯罪計劃以內，故縱其所犯為同一罪名，亦難認係基於同一概括犯意而為，仍不成立連續犯。被告先後二次（連續侵占丁○○車款、侵占丙○○車款）業務侵占行為，犯意各別，應分論併罰，公訴人認有連續犯關係，容有未洽。原審就被告侵占丁○○部分犯行，予以論科，固非無見，惟被告侵占丁○○車款係分次為之，應論以連續犯，原審僅論以一業務侵占犯行，容有未洽，被告上訴否認犯罪，檢察官上訴指摘原審判決量刑太輕，雖均無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告因個人財務週轉困難，始起意侵占客戶車款，造成委託人損失不貲，被告前無不良前科紀錄（有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽），素行尚可，已陸續清償告訴人丁○○部分車款等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另原審決就被告侵占丙○○部分犯行，依上開理由，予以論科，其認事用法均無不合，量刑亦稱允當，檢察官上訴指摘原審判決量刑太輕，被告上訴否認犯罪，均無理由，應予駁回。並就上訴駁回部分所處有期徒刑六月，及前揭撤銷改判部分所處有期徒刑六月，定其應執行刑為有期徒刑十月。末查被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效，其中就得易科罰金之罪之範圍，由舊法所定之「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告」，擴張為新法所定之「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」，且於同條第二項增訂「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。本件被告各別所犯之業務侵占罪，既均屬「最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，而其宣告刑亦分別屬「有期徒刑六個月之宣告」，比較新舊法結果，以新法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段及第二項之規定，就被告所宣告之刑及被告應執行之刑均諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十六條第二項、修正後刑法第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年十月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官陳賢慧右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許麗花中華民國九十年十月十二日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十六條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
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