裁判字號：臺灣新北地方法院103年審訴字第635號刑事判決
裁判日期：民國103年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度審訴字第635號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王仲賦上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第1575號），由本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文王仲賦施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第壹級毒品海洛因參包（共計淨重零點壹柒玖公克，驗餘共計淨重零點壹柒參肆公克）、第壹級毒品海洛因壹包（淨重零點貳零肆公克，驗餘淨重零點壹玖柒柒公克）、第壹級毒品海洛因貳包（共計淨重零點參壹壹公克，驗餘共計淨重零點參零貳捌公克）均沒收銷燬；又持有第貳級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第貳級毒品甲基安非他命柒包（共計淨重拾捌點伍伍公克，驗餘共計淨重拾捌點參玖陸玖公克，驗前共計純質淨重拾捌點伍參壹伍公克）、第貳級毒品甲基安非他命貳包（共計淨重貳點肆參壹公克，驗餘共計淨重貳點貳陸陸伍公克，驗前共計純質淨重貳點肆零陸柒公克）均沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第壹級毒品海洛因參包（共計淨重零點壹柒玖公克，驗餘共計淨重零點壹柒參肆公克）、第壹級毒品海洛因壹包（淨重零點貳零肆公克，驗餘淨重零點壹玖柒柒公克）、第壹級毒品海洛因貳包（共計淨重零點參壹壹公克，驗餘共計淨重零點參零貳捌公克）、第貳級毒品甲基安非他命柒包（共計淨重拾捌點伍伍公克，驗餘共計淨重拾捌點參玖陸玖公克，驗前共計純質淨重拾捌點伍參壹伍公克）、第貳級毒品甲基安非他命貳包（共計淨重貳點肆參壹公克，驗餘共計淨重貳點貳陸陸伍公克，驗前共計純質淨重貳點肆零陸柒公克）均沒收銷燬。
事實
一、王仲賦前曾於民國94年間因施用第2級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，以下稱本院）以94年度毒聲字第2071號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，乃於94年11月22日觀察勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官以94年度毒偵字第6117號為不起訴處分確定。此外，（一）復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間因施用第1、2級毒品案件，經本院以96年度訴字第4660號判決各判處有期徒刑7月（共2罪）、3月（共2罪），應執行有期徒刑1年2月確定；（二）於97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度簡字第2001號判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣（下同）1萬元確定；（三）於97年間因施用第1、2級毒品案件，經本院以97年度訴字第791號各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；（四）於97年間因妨害兵役案件，經本院以97年度易字第809號判處有期徒刑3月確定，其後上開（一）至（四）所示案件宣告之罪刑再由本院以97年度聲字第4331號裁定合併定應執行有期徒刑2年4月確定，已於98年12月7日縮刑假釋付保護管束出監，並於99年
8月23日假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論；（五）於100年間因施用第2級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度易字第1765號判處有期徒刑6月確定；（六）於100年間因施用第1、2級毒品案件，經本院以101年度訴字第217號各判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年，再由臺灣高等法院以101年度上訴字第1383號、最高法院以101年度台上字第3763號均駁回上訴而確定，其後上開（五）至（六）所示案件宣告之罪刑再由本院以101年度聲字第5334號裁定合併定應執行有期徒刑1年6月確定，甫於102年8月27日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯），詎其猶不知悔改，且仍未戒絕毒癮，（一）基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於103年2月22日晚間某時，在其位於新北市○○區○○路0段000巷0弄00號之住處內，以將毒品海洛因捲入香菸內點燃後吸嗅煙霧之方式，施用第1級毒品海洛因1次；（二）又其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第2級毒品，不得非法持有及施用，竟仍基於持有第2級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於103年2月22日前之1至2星期內某時，在新北市○○區○○路樂華夜市附近，向年籍身分不詳綽號「小胖」之成年男子，以每0.45公克2千元及每7、
8公克7千元至8千元之價格，分別購入第1級毒品海洛因
3包（其後於上開時地經取出少許施用後共計淨重0.179公克，驗餘共計淨重0.1734公克）、第2級毒品甲基安非他命
9包（之後於後述時地取出少許施用後共計淨重20.981公克，驗餘共計淨重20.6634公克，驗前共計純質淨重20.9382公克）而持有之，並隨即於103年2月22日22時許，在其位於新北市○○區○○路0段000巷0弄00號之住處內，自上開購得之毒品甲基安非他命9包中取出數量少許之毒品甲基安非他命後，置入玻璃球內以火燒烤後吸嗅煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次，嗣於103年2月24日（起訴書誤載為102年2月24日）凌晨4時30分許，其駕駛車號0000-00號自小客車，行經新北市○○區○○路○○○號前，適為執行巡邏勤務之警員攔查而當場查獲，並扣得其所有施用剩餘之第1級毒品海洛因3包（共計淨重0.179公克，驗餘共計淨重0.1734公克）、第1級毒品海洛因1包（淨重0.
204公克，驗餘淨重0.1977公克）、第1級毒品海洛因2包（共計淨重0.311公克，驗餘共計淨重0.3028公克），以及其購入後持有並施用剩餘之上開第2級毒品甲基安非他命7包（共計淨重18.55公克，驗餘共計淨重18.3969公克，純度為99.9%，驗前共計純質淨重18.5315公克）、第2級毒品甲基安非他命2包（共計淨重2.431公克，驗餘共計淨重
2.2665公克，純度為99%，驗前共計純質淨重2.4067公克），此間經警採集其尿液送請檢驗之結果，呈毒品鴉片類及安非他命類均陽性反應，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業經被告王仲賦迭於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年3月6日（報告序號：中和二-8）濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表（尿液代碼編號：T0000000）各1份、查獲現場暨扣案物品照片共計31張附卷可稽，以及扣案之第1級毒品海洛因3包（共計淨重0.179公克，驗餘共計淨重0.1734公克）、1包（淨重0.204公克，驗餘淨重0.1977公克）、
2包（共計淨重0.311公克，驗餘共計淨重0.3028公克）、第2級毒品甲基安非他命7包（共計淨重18.55公克，驗餘共計淨重18.3969公克，純度為99.9%，驗前共計純質淨重
18.5315公克）、2包（共計淨重2.431公克，驗餘共計淨重2.2665公克，純度為99%，驗前共計純質淨重2.4067公克）可資佐證，且被告上開所持有之米白色粉末3包、混有褐色菸草碎屑之白色粉末1包、米白色粉塊2包，經送請檢驗結果，確均含有毒品海洛因成分，以及被告所持有之白色結晶塊7包及米白色結晶塊2包，經送請檢驗結果，亦均含有毒品甲基安非他命成分等節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心103年3月21日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可參，足供擔保被告自白與事實相符。再被告有事實欄所示之施用毒品前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是以被告犯本件施用第1級毒品海洛因及持有第2級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪，均事證明確，應依法論科。
二、按施用第1、2級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第1、2級毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「
5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「
5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第69號判決可資參照）。查本件被告前於94年間因施用第2級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2071號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，乃於94年11月22日觀察勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第6117號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間因施用第1、2級毒品案件，經本院以96年度訴字第4660號判決各判處有期徒刑7月（共2罪）、3月（共2罪），應執行有期徒刑1年2月確定等節，業如前述，則雖本件再犯之時間，係在其初犯經觀察勒戒執行完畢釋放之5年以後，亦屬「已於5年內再犯」後之施用毒品情形，應依該條例第10條處罰，合先敘明。
三、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，而98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第1級、第2級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第1級、第2級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第1級、第2級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院101年度法律座談會刑事類提案第25號研討結果參照）。
四、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品海洛因罪及同條例第11條第4項之持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪。其施用前後持有第1級毒品海洛因之低度行為，應為施用第1級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；又其持有毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上後又為施用之犯行，揆諸前揭說明，其施用甲基安非他命之低度行為，應為持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，亦不另論罪。再被告雖係以1行為而同時購入而持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命，惟因其持有第1級毒品、施用第2級毒品之低度行為，已分別為其施用第1級毒品、持有超過法定數量第2級毒品之高度行為所吸收，均已不另論罪，如此則被告所為施用第1級毒品海洛因犯行及持有超過法定數量第2級毒品犯行之間，自無從成立想像競合犯，應予分別論罪。另被告所為上開施用毒品海洛因、持有毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。另查：被告先前於100年間因施用第2級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度易字第1765號判處有期徒刑6月確定；復於100年間因施用第1、2級毒品案件，經本院以101年度訴字第217號各判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑
1年，再由臺灣高等法院以101年度上訴字第1383號、最高法院以101年度台上字第3763號分別駁回上訴而確定，上開
2案件宣告之罪刑再由本院以101年度聲字第5334號裁定合併定應執行有期徒刑1年6月確定，甫於102年8月27日縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前已有多次施用毒品之前科紀錄，並經觀察勒戒之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，且其正值青壯，身心狀態健全，尚有謀生能力，卻不思專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用2種毒品之惡習，戕害身心不淺，且又進一步為供自己施用之目的，而非法持有數量非少之毒品甲基安非他命9包（驗前共計純質淨重20.9382公克），所為不僅助長毒品流通，極易滋生其他毒品犯罪，嚴重影響社會治安，並衡諸其生活狀況、持有並施用毒品之數量、犯罪手段、動機、目的及事發後自始大致坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。至扣案之之第1級毒品海洛因3包（共計淨重
0.179公克，驗餘共計淨重0.1734公克）、1包（淨重0.20
4公克，驗餘淨重0.1977公克）、2包（共計淨重0.311公克，驗餘共計淨重0.3028公克）、第2級毒品甲基安非他命
7包（共計淨重18.55公克，驗餘共計淨重18.3969公克，純度為99.9%，驗前共計純質淨重18.5315公克）、2包（共計淨重2.431公克，驗餘共計淨重2.2665公克，純度為99%，驗前共計純質淨重2.4067公克），分別係查獲之第1級、第2級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
五、末按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。查本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條例第11條第4項之罪，其法定刑均非最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，且被告於本院
103年5月12日準備程序進行中，復就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理均表示同意，是本院即依前揭刑事訴訟法規定，裁定本件進行簡式審判程序，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國103年5月19日
刑事第二十四庭法官楊仲農上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳永訓中華民國103年5月21日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第1級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第2級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第1級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第2級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第3級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第4級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第1級、第2級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。