臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1520號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1520號刑事判決

裁判日期：民國97年07月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1520號上訴人即被告乙○○
（另案在臺灣台中監獄執行中）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第1066號中華民國97年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度毒偵字第1630號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國八十四年間分別因違反麻醉藥品管理條例之非法販賣化學合成麻醉藥品、違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例之非法吸用化學合成麻醉藥品等案件，經原審法院以八十四年度訴字第四○九號判決分別判處有期徒刑五年四月、三年一月、五月；嗣經上訴，由本院以八十五年度上訴字第一七六○號判決就違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例之非法吸用化學合成麻醉藥品案件部分駁回上訴而確定；另違反麻醉藥品管理條例之非法販賣化學合成麻醉藥品案件部分，再經上訴，由最高法院以八十六年度臺上字第三四九九號判決將原判決撤銷發回，再經本院以八十六年度上更一字第一八五號判決改以轉讓禁藥罪判處有期徒刑二年，繼經上訴，由最高法院以八十六年度臺上字第六七九六號判決駁回上訴而確定。乙○○另於八十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以八十六年度上訴字第四
八、四九號判決判處有期徒刑一年六月後，再經上訴，由最高法院以八十六年度臺上字第三六○八號判決駁回上訴而確定。乙○○又於八十五年間，因違反藥事法案件，經原審法院以八十五年度訴字第二九八號判決判處有期徒刑六月，經上訴後，由本院以八十五年度上訴字第一七二三號判決駁回上訴，再經上訴，由最高法院以八十六年度臺上字第四二四號判決駁回上訴而確定。上開各案所處罪刑，復經本院以八十六年度聲字第一一一四號裁定定應執行刑有期徒刑七年確定。乙○○入監執行後，於八十九年四月十八日縮短刑期假釋出監付保護管束，至九十二年三月十一日期滿未經撤銷假釋，以已執行論。
二、乙○○又曾於九十三年間因施用毒品案件，經依原審法院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十四年八月五日停止戒治釋放出監，至九十四年十二月十九日強制戒治期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，於前述強制戒治執行完畢釋放後五年內，復分別再為下列施用第一、二級毒品之行為：㈠基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於九十六年六月五日十九、二十時許，在其位於南投縣南投市○○里○○○路○號住處，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因一次。㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，緊接在施用海洛因之後，於同日十九、二十時許，在前揭地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內再以火燒烤吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於同年六月七日三時十三分許，因乙○○屬列管毒品人口而為警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。㈢另基於施用海洛因之犯意，於九十六年七月二十五日下午某時許，在上址住處，以將海洛因混入附表編號二之物品後，摻入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因一次。㈣另基於施用甲基安非他命之犯意，緊接在施用海洛因之後，於同日下午某時許，在上址住處，以同上方式，施用甲基安非他命一次。嗣於同年七月二十六日十五時四十分許，為警在臺中市○○區○○路二段一一六之十號執行搜索勤務時查獲，且當場扣得乙○○所有如附表編號一所示之海洛因、供其前揭㈢施用海洛因所用如附表編號二所示之物等物品；且乙○○之尿液經警採送檢驗，結果亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第二分局及第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於前述事實均坦白承認，且經警於上揭時間先後採集被告之尿液，送往中山醫學大學附設醫院檢驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有採集尿液鑑定同意書、尿液真實姓名對照表、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（實驗編號：0000000、0000000）附卷可稽。參以海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，法務部調查局七十九年二月二十七日（七九）陸（一）字第四○二八八一號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷；又人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在四十八小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至四天即九十六小時，則可證被告於如事實欄二所示時間確有各別施用海洛因及甲基安非他命之行為。此外，復有搜索扣押筆錄一份附卷及如附表所示之物扣案可資佐證。扣案如附表編號一所示之物，經送請法務部調查局鑑定之結果，確含有海洛因成分無訛，亦有該局九十六年八月二十五日調科壹字第○九六二三○六三三七○號鑑定書一紙在卷可核。足認被告前開自白與事實相符，足堪憑採。又被告曾於九十三年間因施用毒品案件，經依原審法院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣於九十四年八月五日停止戒治釋放出監，至九十四年十二月十九日強制戒治期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表附卷可佐。被告於前述強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法施用。是核被告所為如事實欄二之㈠、㈢所示之犯行，各係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；另所為如事實欄二之㈡、㈣所示之犯行，各係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾受如事實欄一所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參，其受前揭有期徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。被告所犯前開四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款等規定，並審酌被告前有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例等多項前科，且前因施用毒品之行為，經強制戒治執行完畢釋放，仍不知悔改，無視國家杜絕毒品之政策，故態復萌，再犯本案施用海洛因及甲基安非他命犯行，顯見其不知警惕，然施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，且被告犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處被告有期徒刑十一月、七月、十一月、七月，定應執行之刑有期徒刑二年十月。並敘明第二次被查獲扣案如附表編號一所示之海洛因一包，認係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、持有、施用及轉讓，且與包裝袋一個無法分析剝離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之（在事實欄二之㈢部分諭知）；另扣案如附表編號二所示之物，係被告所有且供其施用第一級毒品犯罪（指事實欄二之㈢部分）所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：本案於原審審理時，被告聲請認罪協商，經由蒞庭之檢察官到庭，並經獨任之受命法官同意，進入審判協商程序，依法受命法官應予迴避（即暫時退庭），令被告與檢察官協商論罪科刑之合意，然受命法官非但未迴避，並當庭干預被告與檢察官達成合意，終因檢察官提出定應執行刑二年十月之刑度，不為被告所接受，而未能達成協商，由受命法官自行裁判，被告認此違反法定程序云云。按「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決：‧‧‧」，刑事訴訟法第四五五條之二第一項定有明文。經查，本件依原審審判筆錄之記載：「被告稱：請求認罪協商。檢察官稱：請求判處被告應執行兩年十個月。被告稱：不同意檢察官求刑。檢察官稱：無法達成協商。被告稱：不進行認罪協商」，並無承審法官同意進行協商程序之記載。且「協商之案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商」，刑事訴訟法第四五五條之五第一項亦定有明文。又法官若同意改依協商程序而為判決，會告知下列事項：「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。二、協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項『法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限』之規定者外，不得上訴」等項。查，本件被告係屬累犯，當無可能宣告緩刑，且其中施用第一級毒品之犯行依累犯規定加重其刑後，刑度必然會逾有期徒刑六月，若要進行犯罪協商，承審法官當會依法指定公設辯護人或律師為辯護人，協助被告進行協商。然依上訴意旨所載，本件並無辯護人參與協商，審判筆錄亦無此記載，且審判筆錄復無上開告知事項之記載，益見本件並未經承審法官同意進行協商程序，自無所謂承辦法官干擾協商程序進行之問題。被告上訴意旨所指之情，充其量僅係承審法官於同意進行協商程序前之事而已，被告認原審法官違反協商法定程序云云，並非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國97年7月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│名稱│數量、重量│├──┼────────┼─────────────────┤││第一級毒品海洛因│一包（淨重零點一四公克，及內含第一││一││級毒品海洛因之包裝袋一個重零││││點二九公克）│├──┼────────┼─────────────────┤│二│糖│一包（淨重二點二○公克，及包裝袋一││││個重零點三○公克）│└──┴────────┴─────────────────┘