臺灣臺南地方法院111年度訴字第852號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院111年訴字第852號刑事判決

裁判日期：民國111年10月25日

裁判案由：兒少性剝削防制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第852號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告鄭立甫選任辯護人王思雁律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度營偵字第1522號），本院判決如下：
主文乙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年拾月；又犯以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。應執行有期徒刑貳年。
如附表一、二所示之物，沒收之。
犯罪事實
一、乙○○於民國110年2月15日17時許，以如附表一所示行動電話及晶片卡連結網際網路至「傳說對決」網路遊戲時，認識偵查代號AC000-Z000000000號兒童（98年4月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女），二人隨即於同日17時19分許起，透過通訊軟體Instagram（下稱IG）聊天。乙○○於聊天過程中，經甲女告知其為12歲（實為11歲）後，為供觀賞之用，分別為下列行為：
（一）基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，接續佯以贈送「傳說對決」網路遊戲角色造型為對價，勸誘甲女自拍胸部裸照及露臉之胸部裸照後傳送予被告，致甲女信以為真，隨依指示，陸續在其住處（住址詳卷）自拍裸露胸部之如附表二所示電子訊號（數位照片）2張後，透過IG傳送予乙○○，而以此方式引誘使少年製造如附表二所示猥褻行為之電子訊號（數位照片）2張得逞。
（二）乙○○於收受如附表二所示電子訊號（數位照片）2張後，另基於以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，隨即透過IG向甲女恫稱：「剛剛的照片截圖了報警」、「那你傳一張全裸的」、「現在」、「最好快點」，以此方式脅迫甲女製造猥褻行為之電子訊號，致甲女心生畏懼，趕緊告知其母親（即偵查代號AC000-Z000000000B號，真實姓名年籍資料詳卷，下稱乙女）並報警處理，乙○○始未得逞。
二、案經甲女及甲女之父（即偵查代號AC000-Z000000000A號，真實姓名年籍資料詳卷）訴由臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，以下所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告及其辯護人均不爭執作為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與證人即被害人甲女於警詢及偵查中之陳、證述、證人乙女於偵查中之證述相符，復有網路遊戲玩家資料照片2張、IG對話紀錄截圖2份、新加坡商競舞電競有限公司臺灣分公司110年3月18日競舞電競字第0110031807號函、IG查詢資料、本院110年聲調字第156號通信調取票、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、本院110年聲搜字第1158號搜索票、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局數位證物勘察報告（行動電話內資料）各1份附卷可稽，以及如附表一所示之物扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應均依法論科。
二、論罪科刑
（一）按兒少性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃區分5種不同類型予以規範，包括行為人直接拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面（第1項）、促成合意拍攝、製造行為（第2項）、促成非合意拍攝、製造行為（第3項）、意圖營利而拍攝、製造（第4項），以及上開各行為之未遂犯（第5項）等類型。又兒少性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3775號判決意旨參照）。次按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院104年度台上字第265號判決意旨參照）。再按以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，應屬電子訊號。經查，被害人甲女為98年4月生，於本案發生時，固為未滿12歲之兒童，惟因被告主觀上認為被害人甲女為滿12歲之少年，故應以被告主觀上之認識為準。又被告以贈送網路遊戲角色造型引誘被害人甲女「製造」裸露胸部之電子訊號（數位照片），或以恫嚇方式，欲使甲女「製造」裸露全身之電子訊號（數位照片），就該等電子訊號（數位照片）之內容觀之，應均足以刺激或滿足包含被告在內之一般人之性慾。是核被告就犯罪事實一（一）所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；就犯罪事實一（二）所為，則係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪。
（二）按兒童及少年性剝削防制條例就兒童及少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，於同條例第36條第2項規定招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法；於同條第3項另規定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等不同行為態樣。綜觀上開規定之文義、結構及其法定刑之輕重，第2項與第3項所規定行為態樣之區別，應視行為人是否違反被害人意願為斷。而該第3項所指之「詐術」，既與強暴、脅迫、藥劑、催眠術、其他違反本人意願之方法並列，當然亦須達到違反被害人意願始足當之，不因106年11月29日修法前、後而有不同解釋。又所謂「違反本人意願」，須行為人所實施之手段達到足以妨害、壓抑被害人之意思自由及性自主決定權為必要，於行為人施用詐術之情況，若係帶有非現實人力可得支配實現之恐嚇性質詐術（如詐以神鬼力量云云），而使被害人心理陷於受強制之陰影，足以妨害被害人之自由意思及其決定者，固即該當；倘行為人施以非恐嚇性質之詐術，而被害人對於法益侵害之對價、目的雖受到欺瞞，但對於法益受侵害一事沒有誤認，此時應認被害人係動機錯誤，難認其性自主活動係受妨害、壓抑而為決定，其同意應認有效；而若行為人詐騙內容與法益侵害有關，且已嚴重影響被害人同意效力者（如欺瞞被害人所為與性行為無關者），則此同意無效，應認行為人詐騙行為仍妨害被害人性自主之意思決定，違反被害人之意願（最高法院110年度台上字第5715號判決意旨參照）。經查，就犯罪事實一（一）部分，證人即被害人甲女於偵查中已證稱：被告一直說要給伊遊戲虛寶，要伊自己挑，伊本來不要，後來有點被誘惑了，就挑了遊戲虛寶；伊一開始是傳送在網路上找的裸照，被告看出來了，一直說他一定會給伊遊戲虚寶，伊就傳了沒有臉的上半身裸照給被告，被告又說沒有臉，伊才好好拍一張傳給被告等語，顯見被害人甲女對於自拍裸露胸部之照片可能侵害其性自主法益一事，已有認識，才會先後傳送他人裸露照片、自己未露臉的裸露照片予被告。又被告並未對被害人甲女施以帶有恐嚇性質之詐術，被害人甲女同意拍攝裸露胸部照片予被告，亦係出於獲得網路遊戲角色造型之動機而為決定，被告並無施以妨害、壓抑被害人甲女自由意思之詐術，進而違反被害人甲女意願製造猥褻行為之電子訊號，核與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「詐術」不符。從而，檢察官主張被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，應有誤會，惟因基本事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條。
（三）被告就犯罪事實一（一）部分，先後引誘被害人甲女製造猥褻行為之電子訊號（數位照片）2張，乃基於單一犯意，於密切接近之時間、地點，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應屬接續犯，為包括之一罪。
（四）被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）被告就犯罪事實一（二）部分，雖已著手實施脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號之行為，然未生使少年製造猥褻行為之電子訊號之結果，其行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
（六）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台上字第3880號、80年度台上字第3694號判決意旨參照）。查被告引誘、脅迫被害人甲女拍攝猥褻電子訊號（數位照片）之行為固屬不該，惟其行為時尚未滿19歲，智慮未臻成熟，且先前並無經法院論罪科刑之紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽），堪認係一時衝動、思慮未周所致；又本案之被害人為1人、引誘製造之猥褻電子訊號（數位照片）為2張（內容為裸露胸部，其中一張並未拍到被害人甲女之面貌），脅迫製造之猥褻電子訊號（數位照片）為0張，亦無證據證明被告有將被害人甲女傳送之猥褻電子訊號（數位照片）存檔或散布，犯罪情節與造成之損害尚非極重；再被告於犯後即坦承犯行、表達悔意，雖未能與被害人甲女調解成立，然已提出一定賠償金額（本院調解案件進行單、訊問筆錄各1份、公務電話紀錄2份），足認已有反省及彌補之意。本院綜衡上情，認就犯罪事實一（一）、（二）部分，分別量處法定最低刑度3年、3年6月（經未遂減刑後）有期徒刑仍屬過重，非無情輕法重之憾，是其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
（七）被告就犯罪事實一（二）部分，有二種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減其刑。
（八）爰審酌被告明知被害人甲女思慮未臻成熟，且處於心智、身體發育均需家庭及國家保護之階段，竟為逞一己私慾，利用網際網路難以查證身分之特性及被害人甲女處於好奇、懵懂之年紀，引誘、脅迫被害人甲女自行拍攝並傳送裸露身體之電子訊號（數位照片）供其觀覽，業已妨害被害人甲女之身心健全發展，實屬不該；兼衡其行為時尚未滿19歲，智慮未臻成熟，且先前並無經法院論罪科刑之紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽）；復考量其智識程度、職業（車床，薪資條4張附卷可稽）、家庭狀況（與家人同住，不需撫養他人）、為中度身心障礙者（中華民國身心障礙證明1份附卷可稽）、與被害人甲女無特殊關係、犯罪動機及目的、引誘被害人甲女製造之猥褻電子訊號（數位照片）之內容及數量、無證據證明有儲存或散布上開猥褻電子訊號（數位照片），以及其於犯後坦承犯行，深表悔意，雖有提出賠償金額，然終未能與被害人甲女達成共識，而未調解成立（本院調解案件進行單、訊問筆錄各1份、公務電話紀錄2份）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（九）按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。本院審酌被告所犯上開二罪，罪質相同，時間接近，被害人同一等情，定其應執行之刑如主文所示。
（十）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等事實，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，惟本院考量被告任意透過網際網路，隨意引誘、脅迫被害人甲女提供裸照，妨害被害人甲女之身心健全發展，事後仍未能具體彌補被害人甲女之損害並獲得被害人甲女之原諒，若逕為緩刑宣告，恐失諸輕縱，有違人民之法律情感，亦無法實現基本之社會公義，更難以避免被告再犯，爰不為緩刑宣告。
三、沒收
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。次按招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。
（二）經查，扣案如附表一所示行動電話及晶片卡，為被告所有，供被告犯本案所用之物，業據被告陳述在卷（參見偵卷第83頁、本院卷第112頁），復有IG對話紀錄截圖2份在卷可稽，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。未扣案如附表二所示猥褻電子訊號（數位照片），並無證據證明已經滅失而不存在，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，宣告沒收之。
四、公訴意旨雖認被告於犯罪事實一（一）之時間、地點，以犯罪事實一（一）之方法，取得如附表二所示猥褻電子訊號（數位照片）部分，另成立刑法第339條第2項之詐欺得利罪等語。然按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指現實財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法抽象利益（最高法院96年度台上字第7365號、86年度台上字第3534號判決意旨參照）。查裸露胸部之電子訊號（數位照片），並無財產價值，自非刑法詐欺得利罪之客體，難認被告成立刑法詐欺得利罪，是此部分本應為被告無罪之諭知，惟因此部分若構成犯罪，與犯罪事實一（一）之有罪部分具有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項、第5項、第6項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許友容提起公訴，檢察官盧駿道、甲○○到庭執行職務。
中華民國111年10月25日
刑事第十二庭審判長法官卓穎毓
法官莊玉熙法官李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李俊宏中華民國111年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一編號名稱數量（一）行動電話（ASUS廠牌）1支（二）晶片卡（門號：0000000000號）1片附表二編號名稱內容數量（一）電子訊號（數位照片）裸露胸部（未露臉）1張（二）電子訊號（數位照片）裸露胸部（露臉）1張