臺灣高等法院高雄分院98年度聲再字第52號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年聲再字第52號刑事裁定

裁判日期：民國98年04月29日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度聲再字第52號再審聲請人甲○○即受判決人
現在臺灣高雄監獄執行中上列聲請人因竊盜案件，對於本院97年度上易字第1088號中華民國98年3月19日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院97年度易字第1072號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30770號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：本案係警方拘留聲請人即受判決人甲○○後，才去找贓車，於查獲聲請人時，並未查獲贓車及煙蒂。嗣聲請人在警局時，警方叫聲請人吸食香煙，並以該吸食之香煙煙蒂送驗以查明聲請人是否施用毒品，此有聲請人之詢問筆錄錄音可以證明，該煙蒂並非在贓車內所扣得，惟聲請人於原審及本院審理時，均聲請調錄音帶證明，惟均未獲採納。另贓車也未採集指紋送鑑定，原確定判決僅憑一個煙蒂即判決聲請人有罪，且該煙蒂係違法取得之證據，應不具證據能力。因認原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款規定發現確實之新證據及第421條規定有足生影響於判決之重要證據均漏未審酌，而得再審之原因，爰依同法第421、
424條規定聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一及第
421條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。再按刑事訴訟法第420條第1項規定：「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」而該條第項第6款所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號判決意旨參照）。
又同法第421條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」而該條所謂重要證據漏未審酌，乃係指於第二審判決前，已經發現並提出證據，但法院漏未審酌者而言，若已提出，經法院依其自由心證而捨棄不採，則非漏未審酌；又必該漏未審酌之證據確為真實，而足以認定受判決人應受無罪或免訴或輕於原審所認定罪名而後可，否則，雖有漏未審酌之證據，然該證據縱經審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪名，仍不能准許再審。
三、經查，本案聲請人聲請再審理由書所提及之香煙煙蒂及其警詢錄音等證據，雖均係於事實審法院判決前已經存在，但並非為法院、當事人所不知，或不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，故聲請人所提出上開事證，顯然不符上開刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之「嶄新性」之規定。
四、再查，聲請人於原審判處罪刑後，提起上訴時，於上訴理由狀記載理由稱：載明被告（即聲請人）依 林閔宏 之約，駕駛自己的車子，至岡山車站停車場欲取藥，當被告一到場，即遭5名便服之男子一擁而上，對被告一陣拳打腳踢壓制在地上後，才出示證件告知他們是湖內分局刑警，因林閔宏向他們舉報被告有施用毒品，才前來抓被告，此時一名刑警至被告車內取出一根七星牌的煙蒂走到被告前稱欲帶回去化驗是否有海洛因成份云云，聲請人並於上訴理由狀記載聲請法院調閱「湖內分局警詢筆錄的錄音帶」以證明等語（見本院97上易1088號卷第4-5頁），另於本院上開案件行準備程序時，雖曾聲請法院鑑定系爭失竊車輛上是否有其指紋等語（見上開卷第68頁），但於上開案件審理時，則辯稱：該香蒂是在伊自己車上拿去化驗的，當時警方是跟伊說該煙蒂要拿去化驗是否有毒品反應，問伊是否同意，伊就回答好，伊不知道該煙蒂為警方後來稱是在贓車裡面找到的云云（見上開卷第126頁），故關於系爭煙蒂之由來，其於本院上開案件上訴及審理時所辯，與本件聲請再審意旨所辯，並不相符。且聲請人於本院上開案件審理調查證據完畢後，審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」等語時，聲請人則回答稱：「沒有。」等語，亦有該審判筆錄附卷可稽（見上開卷第128頁背面），足認本院上開案件於審理調查證據後，聲請人已不再聲請調閱警詢錄音及指紋鑑定。據上，可知上開聲請人聲請勘驗之警詢錄音及就系爭贓車調查鑑定指紋，均非該案件於法院審理時已經發現並提出，而法院漏未審酌之證據，而與刑事訴訟法第421條得聲請再審之規定不符。
五、綜上所述，聲請人所提上開證據，既非上開規定所稱之新證據，亦非事實審法院所漏未審酌之證據，則聲請人以上開聲請意旨聲請再審，並無理由，爰依刑事訴訟法第434條第1項之規定，裁定如主文。
中華民國98年4月29日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
中華民國98年4月29日
書記官曾允志