裁判字號：最高法院113年台非字第103號刑事判決
裁判日期：民國113年07月26日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決113年度台非字第103號上訴人最高檢察署檢察總長被告 郭杰宜 上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣臺東地方法院中華民國111年9月22日第一審確定判決（110年度原訴字第73號；起訴案號：臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第2846、3247號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於郭杰宜定應執行刑部分撤銷。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。依上揭規定，若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金及易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意。故被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑，審判中之案件，被告尚未獲取關於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1項但書情形之數罪，並不得依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分請求法院定應執行刑，行使其選擇權，請求檢察官向法院聲請之。前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，應將原判決關於定應執行刑部分撤銷（最高法院110年度台非字第83號判決、最高法院刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定意旨參照）。二、鑑於數罪併罰規定未設限制，導致併罰範圍於事後不斷擴大有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪與得易科罰金、易服社會勞動之罪合併，造成易科罰金、易服社會勞動之罪無法單獨易科罰金、易服社會勞動，乃於刑法第50條第1項但書及第2項明定，對於判決確定前所犯數罪有同條第1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請法院合併定執行刑外，不得併合處罰。是受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅，自應確保其能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依自由意志決定是否為該選擇權之行使。三、依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪與得易服社會勞動之罪併合處罰。原判決逕就被告所犯上開各罪刑合併定應執行刑，顯有判決適用法則不當之違法。四、經查本件被告郭杰宜因詐欺案件經臺灣臺東地方法院110年度原訴字第73號刑事判決後未提上訴，檢察官亦未上訴而告確定，惟查最高法院刑事大法庭於民國111年8月24日以111年度台非大字第43號裁定統一法律見解，法院於審判中不得將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，應提起非常上訴撤銷原判決，此有臺灣臺東地方法院110年度原訴字第73號刑事判決附卷可稽。惟原判決就被告郭杰宜所犯附表六編號1至編號5所示之罪，判處有期徒刑1年4月、1年、1年2月、7月、6月，均不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；而附表六編號5(即原判決附表六之犯罪事實附表三）所犯共同詐欺取財未遂罪，非屬最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依法不得易科罰金，然原判決就此部分科處有期徒刑6月，宣告刑為有期徒刑6月以下，仍係得依刑法第41條笫3項之規定，聲請易服社會勞動之罪。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪與得易服社會勞動之罪併合處罰。最高法院於111年8月24日以111年度台非大字第43號裁定統一法律見解後，臺灣臺東地方法院始於民國111年9月22日以110年度原訴字第73號刑事確定案件判決將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，自應提起非常上訴以糾正不法。五、綜上所述，本案經確定，且對被告不利，爰檢具本案相關資料，依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有2裁判以
上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條定有明文。惟鑑於數罪併罰規定未設限制，導致併罰範圍於事後不斷擴大有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪與得易科罰金、易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金、易服社會勞動之罪無法單獨易科罰金、易服社會勞動，乃於刑法第50條第1項但書及第2項明定，對於判決確定前所犯數罪有同條第1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請法院合併定執行刑外，不得併合處罰。是受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅，自應確保其能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依自由意志決定是否為該選擇權之行使。而在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪，有無一部無罪之情形？如若有罪，所主張各項減免其刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法第57條各量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉，此際，被告並未獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，自不得以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。此一選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。㈡經查被告郭杰宜因加重詐欺案件，臺灣臺東地方法院於民國1
11年9月22日以110年度原訴字第73號判決，論處如其附表六編號（下稱編號）1至5所示之罪，合併定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱原確定判決）。惟原確定判決就被告所犯編號1至4所示之罪，各處有期徒刑1年4月、1年（共3罪）、1年2月（共2罪）、7月（共3罪），均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；而編號5所示之罪，則各處有期徒刑6月（共35罪），因所犯非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，而非屬得易科罰金之罪，惟仍得依刑法第41條第3項之規定，聲請易服社會勞動。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開各罪併合處罰。原確定判決逕就被告所犯上開各罪刑合併定應執行刑，即有不適用法則之違法。案經確定，且非必有利於被告。非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決關於被告定應執行刑部分撤銷，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
中華民國113年7月26日
刑事第七庭審判長法官何菁莪
法官何信慶法官朱瑞娟法官黃潔茹法官何俏美本件正本證明與原本無異
書記官林明智中華民國113年7月31日