裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(一)字第296號刑事判決
裁判日期：民國94年10月11日
裁判案由：違反商標法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭世賢 律師上列上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣臺南地方法院92年度易字第1373號中華民國93年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵緝字第1171號、92年度偵緝字第1172號、92年度偵緝字第1173號；移送併辦：92年度偵字第13651號、92年度偵緝字第1013號），提起上訴，本院判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年陸月。扣案之仿冒「一匙靈」洗衣粉及仿冒「一匙 靈亮彩 」洗衣粉共計伍仟零陸拾陸盒均沒收。
事實
一、甲○○明知如附表三所示之「月マ—ク」、「ＡＴＴＡＣＫ」、「一匙靈」、「一匙靈亮彩」、「亮彩」等圖樣分別係日商花王石鹼株式會社（花王石鹼股份有限公司）、日商花王株式會社（花王股份有限公司）、 台灣 花王股份有限公司先後向經濟部中央標準局（於88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）所申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，專用於肥皂、香皂、洗衣、洗髮劑、清潔劑、藥皂、洗衣用清潔劑、洗衣用漂白劑及其他清潔劑等商品。竟仿冒外觀近似於台灣花王公司所出品，印有上開商標圖樣「一匙靈」及「一匙靈亮彩」之洗衣粉，並於該包裝盒上印有：「花王（台灣）股份有限公司出品、新竹縣○○鄉○○村○○路○號、Attack一匙靈係由日本花王株式會社授權使用註冊商標」文字之私文書，足以使一般消費者誤認該產品係日商花王公司及台灣花王公司製造之真正產品，致與台灣花王公司所生產之相同洗衣粉真品相混淆，竟仍基於偽造私文書之概括犯意，冒稱非真有其人之「 邱汶德 」，連續於附表一編號一、五、六、七號所示之時間、地點，販賣於同一商品上使用相同於前開商標專用權人之名稱及註冊商標圖樣，而足以與前開商標專用權人所產銷之真品相混淆之「一匙靈」及「一匙靈亮彩」等洗衣粉，販售予不知情之 歐陽志彬 （業經原審法院判決無罪確定）及不知情之 林慶堂 （業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定），利用其等銷售上開產品，，足以生損害於公眾及他人，又販售予 廖天佑 （業經原審法院判決有期徒刑三月確定）及 梁金陵 （業經臺灣 士林 地方法院判決拘役三十日確定）等人，足以生損害於公眾及他人。嗣為警分別於附表二編號四、五、六、七、九所示之時間、地點，搜索扣得如附表二編號四、五、六、七、九所示之洗衣粉，而循線查知上情。
二、另甲○○尚復承前揭概括犯意，與 鄭正雄 （業經高雄地方法院判處有期徒刑四月確定）共同基於行使偽造文書之犯意聯絡，委由鄭正雄透過不知情之同為泰新工業股份有限公司業務專員 楊毅誠 （業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）之介紹，於附表一編號二所示之時、地，由甲○○、 黃志宏 共同駕駛牌照號碼Ｎ六－九九０五號自用小客車載貨、販賣於同一商品上使用相同於前開商標專用權人之名稱及註冊商標圖樣，而足與前開商標專用權人所產銷之真品相混淆之「一匙靈」及「一匙靈亮彩」等洗衣粉予不知情之 董士成 （業經高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）；再由鄭正雄透過不知情之南億商行業務員 胡紹仁 （業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）之介紹，分別於附表一編號三、四所示之時、地，販賣前揭洗衣粉予不知情之 陳勝欽 、 歐志彬 二人，利用其等銷售上開產品，足以生損害於公眾及他人（均經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）。嗣為警分別於附表二編號一、二、三、八號所示之時間、地點，搜索扣得如附表二編號一、二、三、八號所示之洗衣粉，而循線查知上情。
三、案經日商花王股份有限公司及台灣花王股份有限公司訴由臺南市警察局移送暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦；日商花王股份有限公司及台灣花王股份有限公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後呈臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查移送併案審理，及由日商花王股份有限公司及台灣花王股份有限公司訴由臺灣士林地方法院檢查署檢察官移送併辦。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有何前揭違反商標法及行使偽造文書之犯行，辯稱：伊不認識歐陽志彬、董士成、歐志彬、林慶堂、廖天佑等人，其與邱汶德是在埔里喝酒時認識的，並一起至現金商行賭十三支，係邱汶德賣洗衣粉給歐陽志彬，當時我在旁邊有聽到他們在談價錢，且歐陽志彬也說該洗衣粉是向邱汶德買的。另外證人鄭正雄、林慶堂、董士成、廖天佑在審理中均無法確認當初販賣仿冒洗衣粉之人就是伊，又其於八十九年間曾出國，並未在國內，怎麼販賣仿冒洗衣粉；又鄭正雄服務於泰新工業股份有限公司，從事洗衣粉製造，應為鄭正雄仿冒，鄭正雄即「邱汶德」云云。
二、經查：㈠告訴人日商花王公司及台灣花王公司為如附表三所示「月マ
ク」、「ＡＴＴＡＣＫ」、「一匙靈」、「亮彩」、「一匙靈亮彩」之正商標及聯合商標圖形之專用權人，此有商標註冊證及商標公報等資料在卷可按，告訴人二人確為上開商標之專用權人，而且扣案之前揭洗衣粉均為仿冒品，業經告訴人指訴甚詳，並有仿冒品分析資料一份在卷可佐，互核相符，足資認定。
㈡證人歐陽志彬於原審93年8月5日審理時證稱：「（當時為何
要向甲○○購買？）他開公司，他說價格比較便宜，比量販店便宜五元。」「（是誰介紹你去向他買？）是他自己來推銷的。」「（為什麼八十九年四月六日的警訊說，一匙靈是向邱汶德買的？）當時甲○○說有一個朋友說要賣一匙靈，被刑警隊查獲的時候，我們老闆打電話給甲○○，甲○○說那個朋友叫邱汶德。我之前的一匙靈的貨款也是交給甲○○。」「第一次是甲○○自己一個人開車來說要賣一匙靈，第二次除甲○○以外還有二個人，第二次載亮彩一匙靈過來。」「．．．我從來沒有跟邱汶德接觸過。警察問我話的時候，因為甲○○說一匙靈是邱汶德的。所以我就說一匙靈是邱汶德的」等語。核與證人 陳亦勝 及 楊俊男 於原審法院89年易字第1833號違反商標法案件訊問時結證稱：甲○○送該批洗衣粉至現金商行當天伊二人均在現場，有看見甲○○帶二個人進來卸貨，並看到歐陽志彬與甲○○到外面談價錢，當時甲○○也有過去與伊二人一起玩十三支，之後歐陽志彬過來拿錢給甲○○等情相符（詳原審法院89年易字第1833號刑事影印卷第45頁、第46頁）。
㈢證人林慶堂於原審93年8月5日審理時證稱：「（是否可以說
明當時如何向甲○○買？）當時他有載一批一匙靈到歸仁平北街二六號的店，我有在店裡面，廖天佑說這批貨比較便宜，我將這批貨打電話告訴 尤添福 ，．．．問他要不要，他說要。甲○○把貨卸在平北街的店。」「（甲○○載貨給廖天佑的時候，你當場有看到甲○○？）是的，我見過他一次面」等語。另於臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第10623號違反商標法案件偵查時供稱：「（提示甲○○影像照片乙紙，此人有無見過？）他就是賣我洗衣粉之人，約在89年6月初，因為我跟廖天佑有生意往來到他店裡，剛好影像照片中之人載了乙批一匙靈要來賣給廖天佑，對方共有二人，廖天佑向我說這批貨比較便宜，看我客戶是否需要，我就當場打電話給尤添福， 尤某 表示要四十箱，我就向 廖某 表示要四十箱，錢交給廖某後，我就將貨直接載去賣給尤添福，直到本件事發後，我打電話給廖天佑問他賣洗衣粉之人是誰，廖某說他叫邱汶德」等語（詳同上偵查卷第23頁）。
㈣證人廖天佑於原審93年8月5日審理時證稱：「（仿冒的一匙
靈，是向何人買的？）有一個邱汶德的人來推銷的，之後就以電話聯絡，約定地點再去拿貨。是事情發生後，在警察局警察拿口卡給我看，警察告訴我，我才知道那個人就是甲○○。」「（在警察局的筆錄，有說你們都叫他 誠哥 ？）是送貨過來給我們的人，告訴我他們私下都稱名片上邱汶德名字那個人為誠哥。」「（當時賣給你，自稱邱汶德的人，是否當庭的甲○○？當庭指認）當時只接觸一次，臉模有像」等語。又於臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第10623號違反商標法案件偵查時供稱：「（你的一匙靈洗衣粉如何來？）向一個拿名片寫邱汶德的男子所買的，他是跑業務的。」「我在刑警隊時，警察有查其他的案子，而提供一個「甲○○」的口卡片讓我指認。」「（是否口卡片上之人賣你的？）是的，沒有錯」（詳同上偵查卷第6頁）；「（為何向甲○○購買大量一匙靈？）因便宜所以大量購買，．．．是甲○○自己來推銷的，他拿邱汶德名片給我。」等語（詳同上偵查卷第35頁）。
㈤證人梁金陵於原審93年8月26日審理時證稱：「（在警察局
的時候，警察拿出口卡給你指認，你才認出是甲○○？）警察局傳真的照片很清楚。時間過太久了，現在我已經很模糊了，但是在作筆錄當時可以確定賣一匙靈的是那個人。」「（對89年10月9日刑警隊筆錄有何意見？提示並告以要旨）是這樣沒錯。」「（當時警察有調口卡給你看，你指認是甲○○？提示並告以要旨）沒錯。」「（對偵訊時檢察官提示甲○○的口卡給你指認，你回答是？）是的」等語。另於臺灣士林地方法院檢察署偵訊時供稱：「（是向何人買一匙靈？）是甲○○，因大同分局拿口卡片給我指認，我確定是他。」「（此次買的價格是否特別便宜？）有比較便宜二、三元，每盒五十六元購入，以前買的貨有時向經銷商或大賣場，此次是因為比較便宜，才向甲○○買，甲○○沒說貨從何來，我也沒問。」「（甲○○與你接洽幾次？）二次，第一次是人來推銷，談成後約一個多小時，甲○○即開車來送貨，第二次是店長遇到甲○○，但我不在」等語（詳同署89年偵字第10027號偵卷第24、25頁）。口卡照並經本院當庭勘驗口卡最右邊的照片跟偵卷的照片及本人沒有很大的改變，可以一眼就認得出來。（本院更一卷第71頁）被告對當時被抓到時的照片亦無意見，可見其本人與照片相符，且相當容易辨視（偵緝1013號第45頁、提示第699號警卷第4反面口卡、偵卷4514號第16頁影像資料）（本院更一卷第71頁），上開證人之指認自無違誤，應可採信。
㈥證人鄭正雄於原審93年8月5日審理時證稱：「（先前在九十
一年違反商標法的案件被高雄地院判刑？）有的。」「（這個案件裡面的犯罪事實，有販賣仿冒的一匙靈、一匙靈亮彩給別人？）是的。」「（當時也有跟法官說，甲○○剛開始拿邱汶德的名片給你？）有的。」「當時好像有很多人在高雄地方法院指認甲○○的照片，半身的照片，黑白的。那時候我才知道邱汶德的人是甲○○。」「（現場的人何人是甲○○（當庭指認）？）時間太久了，我不太記得，當庭指認被告比較像甲○○（就庭上的五位證人及被告指認）」等語。另原審依職權向臺灣高雄地方法院檢察署調借臺灣高雄地方法院90年易字第3399號刑事案件卷宗（含臺灣高雄地方法院檢察署89年偵字第9447號偵查卷、高警刑字第81042號警卷），經核證人鄭正雄於該案偵審時供稱：「這是由一位叫邱汶德的人要求我幫忙介紹南部客戶，因為高雄我沒有熟悉，所以才要求楊毅誠幫我介紹。」（詳該案警卷第八頁背面）「（說送貨的人是否照片上的甲○○，提示照片？）是的，但他自稱是邱汶德。」（詳該案偵查卷第208頁）「（提示甲○○口卡片及照片，有何意見？）甲○○就是邱汶德」等語（詳該案法院審理卷第53頁）。並參酌證人董士成於原審93年8月5日審理時結證稱：「（楊毅誠拿這些仿冒一匙靈亮彩賣給你的時候，是否他自己一個人來賣給你的？）有好幾個人，有一個開匯豐的廂型車送貨過來，送貨過來的人，他有在切結書上簽名邱汶德。」「（邱汶德是否在發票還是送貨單上簽名？）當時是簽在切結書上的。」「（當時貨款交給誰？）邱汶德。就是當時簽邱汶德的人。很像當庭這個被告」等語。及證人董士成於高雄地方法院檢察署89年偵字第9447號案偵查中供稱：「（據黃志宏稱陪同其去送貨者，名甲○○，男、000年0月0日生，．．．你是否認識〈提示照片〉？）該甲○○就是與楊毅誠之朋友送貨至我賣場的司機，也就是收受我該貨款，且署名邱汶德之人。」（詳該偵查卷第100頁）、「（說送貨的人是否照片上的甲○○，提示照片？）是的，但他簽邱汶德的名字。」等語（詳該偵查卷第208頁）。及證人黃志宏於該案警詢中亦證稱：「約於89年2月22日早上，我受甲○○電話之雇，用我該部Ｎ六－九九０五號中華紅銀色客貨兩用車，由甲○○指定在某地點，載運仿冒．．．一匙靈、亮彩、一匙靈亮彩字樣商標之洗衣粉，給位於大寮鄉．．．之捷統五金大賣場，由甲○○帶路，．．．當日下午在搬運貨時，鄭正雄就來幫忙搬運。」「（甲○○雇請你載運仿冒．．．一匙靈亮彩字樣商標之洗衣粉，共有幾次？）約有十幾次，高雄、臺南、嘉義一帶（詳細地點已忘記）」等語（詳該偵查卷第103頁）。㈦按證人於案發時之供述較少權衡其利害得失或受他人干預，
且記憶鮮明，印象深刻，當較諸事後之詞為可採信，尤其本件距案發已逾5年，且本件各位證人向被告購買或證人鄭正雄與之共同販賣前揭洗衣粉均僅幾次以下之接觸，除其後有更易之詞能證明與事實不符或其初供係屬虛偽者外，自不得以事後無法完整之供述，即任意捨棄初供不採。從而，以證人歐陽志彬、林慶堂、陳亦勝、楊俊男、廖天佑、梁金陵、鄭正雄、董士成、黃志宏於偵查或警詢時指認被告照片之一致性，且渠等證人分散臺灣南北，在向被告購買前揭洗衣粉之前與被告均素昧平生，毫無利害關係可言，而偵查機關更分屬臺南、高雄、士林地方法院檢察署，渠等豈會不約而同均指證被告售與前揭洗衣粉？再印證前開證人歐陽志彬等人於法院審理中之證述，益見證人歐陽志彬、林慶堂、廖天佑、梁金陵、鄭正雄、董士成於偵查或警詢時對被告指認之供述，應足信採。又被告販售之前揭洗衣粉流入各零售商店，先於89年3月10日在 朱俊志 所營上永連連鎖生鮮百貨桂林總店查獲後，接連經警查獲（如附表二），迄同年10月6日於廖天佑所營中立便利商店倉庫查獲為止，臺南、高雄、士林地方法院檢察署因前揭各該證人之指證即同步傳訊被告，惟被告均避不出庭，並於89年9月26日出境迄92年11月18日再入境等情，有內政部警政署入出境管理局93年3月11日境信冉字第０九三一０四四四八六０號函附被告出入境紀錄在卷可參，再核前揭紀錄被告另外三次出入境期間（89年2月4日至同月8日、89年8月14日至同月18日、89年9月12日至同月26日），二次5日；一次15日，均屬短暫，其一再辯稱89年間出國不可能在國內販賣前揭仿冒洗衣粉乙節，已有不實，且本件89年底各有關偵查機關正密集傳訊時，被告竟出境逾3年未歸，不無畏罪潛逃之嫌，並有拉長偵查時程而令前揭各證人淡忘整個販售過程細節之企圖昭然若揭。顯見被告甲○○確實係販賣仿冒商標之一匙靈洗衣粉予歐陽志彬、林慶堂、廖天佑、梁金陵之人；並與鄭正雄透過楊毅誠、胡紹仁販賣仿冒商標之一匙靈洗衣粉給董士成、歐志彬、陳勝欽無誤。此有臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第8105號、89年度偵字第11786號不起訴處分書所載「被告胡紹仁固坦承於八十九年間有販售「一匙靈亮彩」洗衣粉予案外人陳勝欽及歐志彬，惟堅詞否認有違反商標法之犯行，辯稱：伊是幫朋友鄭正雄賣的，伊並不知道「一匙靈亮彩」是仿冒品等語。經查：同案被告鄭正雄到庭供稱：伊確實於89年2、3月間以扣呼叫器之方式，叫不詳姓名之司機，將五箱「一匙靈亮彩」洗衣粉載至新市○○道予被告胡紹仁，再由胡紹仁載送賣給別人，而胡紹仁並沒有賺取差額等語，則被告胡紹仁既僅係單純幫朋友鄭正雄經手銷售洗衣粉，其主觀上應不知道所幫忙銷售之貨品係仿冒品應堪認定；另本案經本署檢察官追查結果，真正製造販賣上開仿冒品之人係案外人甲○○無訛，而甲○○業因違反商標法經本署通緝在案，此有本署90年1月10日南檢朝慮緝字第二號通緝書影本一紙在卷足憑」可為佐證。此外，本件復有仿冒「一匙靈」洗衣粉及「一匙靈亮彩」洗衣粉共計5066盒扣案可證，及原審法院89年度易字第1833號刑事判決〈歐陽志彬部分〉、90年度易字第422號刑事判決〈廖天佑部分〉、臺灣士林地方法院90年度簡字第531號刑事簡易判決〈梁金陵部分〉、臺灣高雄地方法院90年度易字第3399號刑事判決〈鄭正雄部分〉、臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第9447號、11205號不起訴處分書〈董士成、楊毅誠部分〉、臺南地方法院檢察署89年度偵字第11786號不起訴處分書〈歐志彬部分〉、同署89年度偵字第8105號不起訴處分書〈胡紹仁部分〉、同署89年度偵字第5862號不起訴處分書〈陳勝欽部分〉、同署89年度偵字第10623號不起訴處分書〈尤添福、林慶堂部分〉各一份附卷可稽。
㈧綜上所述，足認當時送貨收款及所謂邱汶德之人，應係被告
甲○○無訛，被告空言辯稱確有邱汶德之人或邱汶德係鄭正雄，均屬畏罪卸責飾詞，不足採信。至於被告聲請鑑定洗衣粉是否與泰新工業股份有限公司所製造之洗衣粉成分是否相同及為筆跡鑑定，認定邱汶德非被告而是鄭正雄一節，因被告所聲請事項，經本院命其提出相關事證以便鑑定後，被告自承無法提供供鑑定數據及相關可供比對資料，而捨棄此部分證據調查，惟綜合前述調查所得證據，認事證已臻明確，犯行洵堪認定。
三、按商標法業於92年5月28日經總統以華總一義字第０九二０００九五九九０號令修正公布，同年11月28日施行，其中第63條更改條次為第82條，修法前後之兩法條之刑度均相同。
被告行為後，法律已有變更，自應依刑法第2條第1項前段規定，比較新舊法，並適用裁判時即修正後之商標法。
四、又按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。臺灣臺南地方法院檢察署檢察官及臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦（93年度偵字第13651號、92年度偵緝字第1013號）之事實與前揭論罪科刑之事實，有連續犯之裁判上一罪關係，本院均應併予審判，併予敘明。
五、查被告甲○○以仿冒品「一匙靈」及「一匙靈亮彩」充為告訴人公司製造之真品，而販賣予不特定之消費者，足以生損害於公眾及他人，係犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標之商品罪；其於販賣時明知仿冒品洗衣粉包裝盒上印有：「花王（台灣）股份有限公司出品、新竹縣○○鄉○○村○○路○號、ＡＴＴＡＣＫ一匙靈係由日本花王株式會社授權使用註冊商標」等文字之私文書，仍予以販賣，其顯有主張該包裝盒所載文字內容意義之意思，並且足以使一般消費者誤認係日商花王公司及台灣花王公司之真正產品，足以生損害於公眾及他人，係犯刑法第216條之行使第210條偽造私文書罪（公訴人於原審審理中追加起訴行使偽造私文書部分）。被告甲○○與鄭正雄間於附表編號二、三、四號之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與鄭正雄先後利用不知情之歐陽志彬、林慶堂、楊毅誠、董士成、胡紹仁、歐志彬、陳勝欽等成年人為之，係為間接正犯。又被告販賣仿冒商標之商品之行為、行使第210條偽造私文書之行為，各係以一行為侵害告訴人日商花王公司及台灣花王公司二被害人，為想像競合犯，分別依刑法第55條之規定從一重處斷。被告先後多次販賣仿冒商標之商品、行使第210條偽造私文書之犯行，各係時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以一罪，即連續販賣仿冒商標之商品罪、連續行使第210條偽造私文書罪，並分別加重其刑。被告以一行為觸犯上開連續販賣仿冒商標之商品罪、連續行使第210條偽造私文書罪之二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重罪即連續行使第
210條偽造私文書罪處斷。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，但查：㈠、刑法之偽造文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件，所謂足以生損害，係指公眾或他人受法律保護之利益因此有受損害之虞者而言；至所謂「公眾」，係指公益而言，「他人」，則指私益而言；刑法規定偽造文書罪，其目的原在維護公共信用及交易安全，然並非凡偽造文書即當然足以生損害於公眾。原審判決於主文諭知：「甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人」，然原審判決，於事實欄並未認定被告本件行使偽造私文書犯行，足以生損害於公眾及他人，亦未於理由欄論敘，自有未當。㈡、原判決於事實欄認定：「甲○○與鄭正雄共同基於犯意聯絡，由鄭正雄透過不知情之南億商行業務員胡紹仁（業經台灣台南地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）之介紹，分別於附表一編號三、四所示之時、地，販賣前揭洗衣粉予陳勝欽、歐志彬二人（均經台灣台南地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）」，惟於理由欄並未說明其所憑之證據及認定之理由，尚有未洽。㈢、刑法之間接正犯，係利用無責任能力及無責任意思之人，以實施自己所欲實現之犯罪行為；被利用者所為之犯罪行為，無異為利用者之道具行為，利用者與被利用者之關係，並非分擔或共進犯罪行為，被利用者不負刑事責任，而利用者應與直接正犯負同一之刑事責任；又間接正犯中之被利用者之行為，乃利用者誘致行為之當然延長，則間接正犯成立犯罪與否及其犯罪是否既遂，均應視被利用者之行為而定，即以被利用者之行為係犯罪行為為先決條件，若被利用者尚未為犯罪行為，則利用者自無成立犯罪可言，如被利用者所為之犯罪行為既遂，利用者亦為既遂犯，被利用者所為之犯罪行為未遂，利用者之間接正犯，亦為未遂犯。本件原審於事實欄載稱：被告將系爭「一匙靈」、「一匙靈亮彩」等商品分別販售予歐陽志彬、林慶堂、董士成、陳勝欽、歐志彬而行使系爭偽造之私文書，然於理由欄竟謂歐陽志彬、林慶堂、董士成、歐志彬、陳勝欽等均為被告利用為行使偽造系爭私文書之人，被告係間接正犯（原判決正本第11頁）有事實與理由矛盾之違法，亦有未合，被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、因所仿冒之洗衣粉品質不同，足以破壞告訴人前揭品牌洗衣粉之信譽，並致告訴人因而滯銷損失慘重、殃及廣大無辜消費者、暨被告於85年間曾犯偽造金門高梁酒等案件，經本院判處有期徒刑2年6月，併科罰金五萬元（93年度重上更㈡字第300號，上訴最高法院審理中），以及犯後毫無悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案之仿冒「一匙靈」洗衣粉及仿冒「一匙靈亮彩」洗衣粉共計5066盒，併依商標法第83條規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前段、商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第56條、第216條、第210條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國94年10月11日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官侯明正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國94年10月12日附錄法條：
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第八十三條：
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第二百一十六條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬────┬─────┬──────┬─────┬───────┐│編號│買受人│時間│地點│數量│價格（每盒，│││││││新台幣）│├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│一│歐陽志彬│八十九年一│臺南縣佳里鎮│一匙靈亮│六十六、二五元││││、二月間│安西里一一三│彩洗衣粉││││││二號。│六十餘箱│││││││（每箱八│││││││盒）││├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│二│董士成│八十九年二│高雄縣大寮鄉│一匙靈洗衣│││││月二十二日│鳳林路四路十│粉、一匙靈│六十三元│││││號。│亮彩洗衣粉│││││││共二千四百│││││││盒││├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│三│陳勝欽│八十九年二│臺南縣永康市│一匙靈亮彩│││││、三月間│中華路七七０│洗衣粉四十│六十五元│││││號。│盒││├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│四│歐志彬│八十九年三│臺南市○○街│一匙靈洗衣│││││月一日│七號│粉、一匙靈│││││││亮彩洗衣粉│六十四、五元││││││共一千六百│││││││盒││├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│五│林慶堂│八十九年六│臺南縣歸仁鄉│一匙靈亮彩│││││月初│和平北街二六│洗衣粉四十││││││號│箱（每箱│五十八元││││││八盒）││├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│六│廖天佑│八十九年六│臺南縣歸仁鄉│不詳│一匙靈洗衣粉││││月中旬│和平北街二六││六十五元，一│││││號││匙靈亮彩洗衣│││││││粉七十元│├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│七│梁金陵│八十九年八│臺北縣八里鄉│一匙靈洗衣│││││月間│中山路一七七│粉、一匙靈││││││號│亮彩洗衣粉│五十六元││││││共十五箱（│││││││每箱八盒）││└──┴────┴─────┴──────┴─────┴───────┘附表二：
┌──┬────┬───────────┬─────────┬─────┐│編號│受搜索人│時間│地點│查獲數量│├──┼────┼───────────┼─────────┼─────┤│一│朱俊志│八十九年三月十日│高雄市○○區○○路│一匙靈洗衣││││下午二時五十八分│一九六號一樓│粉、一匙靈││││││亮彩洗衣粉││││││共一百四十││││││四盒│├──┼────┼───────────┼─────────┼─────┤│二│董士成│八十九年三月十日│高雄縣大寮鄉鳳林四│一匙靈洗衣││││下午六時十五分│路十號│粉、一匙靈││││││亮彩洗衣粉││││││共一千六百││││││盒│├──┼────┼───────────┼─────────┼─────┤│三│陳勝欽│八十九年三月三十日│臺南縣永康市○○路│一匙靈亮彩││││下午二時四十五分│七七０號│洗衣粉二十││││││五盒│├──┼────┼───────────┼─────────┼─────┤│四│ 陳義清 │八十九年三月三十日│臺南縣○○鎮○○路│一匙靈亮彩││││下午四時二十分│二四二號地下室一樓│洗衣粉十七││││││盒│├──┼────┼───────────┼─────────┼─────┤│五│尤添福│八十九年七月三日│臺南縣○○鄉○○路│一匙靈亮彩││││下午三時三十分│五三五號│洗衣粉二百││││││八十八盒│├──┼────┼───────────┼─────────┼─────┤│六│梁金陵│八十九年九月十四日│臺北縣○里鄉○○路│一匙靈洗衣││││下午二時四十分│一七七號│粉、一匙靈││││││亮彩共五十││││││六盒│├──┼────┼───────────┼─────────┼─────┤│七│廖天佑│八十九年九月二十五日│臺南縣歸仁鄉和平北│一匙靈洗衣││││下午三時十五分│街二六號│粉八盒││││││一匙靈亮彩││││││洗衣粉八盒│├──┼────┼───────────┼─────────┼─────┤│八│歐志彬│八十九年十月三日│臺南市○○街○號│一匙靈洗衣││││下午十六時三十分││粉九百四十││││││四盒、一匙││││││靈亮彩洗衣││││││粉一百四十││││││四盒│├──┼────┼───────────┼─────────┼─────┤│九│廖天佑│八十九年十月六日│臺南縣○○鄉○○路│一匙靈洗衣││││下午五時│與勝利街口中立便利│粉一千七百│││││商店後面木造倉庫│四十九盒││││││一匙靈亮彩││││││洗衣粉八十││││││三盒│└──┴────┴───────────┴─────────┴─────┘