裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第544號民事判決
裁判日期：民國98年12月08日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第544號上訴人丁○○被上訴人台成營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○
甲○○上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國98年4月17日臺灣士林地方法院96年度訴字第746號第一審判決提起上訴，本院於98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹仟捌佰玖拾玖元。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落台北縣○○鎮○○段71、74地號土地（下稱系爭71、74地號土地，合稱系爭土地）原為上訴人之父 蔡主 所有， 嗣蔡 主於民國（下同）92年12月13日死亡，經全體繼承人協議由上訴人取得系爭土地，並於94年11月28日辦畢分割繼承登記。被上訴人因承作「樹梅坑溪整治工程」（下稱系爭工程），自94年8月間起至95年1月底止，未經上訴人同意，擅自將系爭土地之土壤挖移至低窪鄰地，造成系爭土地由原為高度6,545公尺之緩坡變為陡坡，顯然不法侵害上訴人之權利，爰依侵權行為之法則，請求被上訴人將系爭土地回復至原有高度6.545公尺。又被上訴人於施工期間，未經上訴人同意，擅自使用上訴人所有系爭土地及同地段52、54地號土地（下稱系爭52、54地號土地），作為停放車輛及堆放材料之用，爰依侵權行為及不當得利之法則，請求被上訴人賠償新台幣（下同）20萬元等語。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命被上訴人應將系爭土地回復為如原判決附圖一所示之高度，及應給付上訴人1,491元，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭74地號土地由原判決附圖一所示之高度回復至6.54公尺高度，將系爭71地號土地由原判決附圖一所示之高度，以45度斜坡道方式回復至6.54公尺高度。㈢被上訴人應再給付上訴人198,509元。
二、被上訴人則以：被上訴人自94年8月間至95年1月14日止，因施作系爭工程固有使用系爭土地如原判決附圖二編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分，然並未占有使用系爭52、54地號土地。又系爭土地於被上訴人施工後，其高度雖有變更，然系爭土地於被上訴人施工前之高度係如原判決附圖一所示高程，是上訴人請求將系爭土地回復至6.545公尺高度，並無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、經查系爭土地原為上訴人之父蔡主所有，嗣蔡主於92年12月13日死亡，經其全體繼承人協議由上訴人取得系爭土地，並於94年11月28日辦畢分割繼承登記，此有土地登記謄本、土地異動索引、遺產稅繳清證明書及遺產分割協議書可稽（見原法院96年度士調字第88號卷第22、23頁，原審卷第46、47、77、78、130、131頁）；又被上訴人自94年8月間起至95年1月間止，因承作系爭工程而使用系爭土地如原判決附圖二編號Ａ、Ｂ所示部分停放車輛及堆放材料，另使用系爭土地如原判決附圖二編號Ｃ所示部分供車輛通行或機具施工，並曾於上開施工期間挖動系爭土地之土壤，致改變系爭土地原有高度等情，亦經原審赴現場勘驗，並囑託台北縣淡水地政事務所實施測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（見原法院96年度士調字第88號卷第37至39、41、42頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第21、134頁），均堪信為真實。
四、上訴人主張系爭土地於被上訴人施工前之原有高度為6.545公尺（其中系爭71地號土地係呈45度斜坡與系爭74地號土地連接），故被上訴人應將系爭土地回復原狀至該高度等語；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人主張系爭74地號土地之高度應與隔鄰之同地段55地號
土地相同，均為6.545公尺，而系爭71地號土地則係呈45度斜坡與系爭74地號土地相連等語，固提出施工後現場照片、空照圖、86年3月30日照片、95年1月14日至同月16日之照片為證（見原法院96年度士調字第88號卷第7、8、24、53至55頁，原審卷第68、109、110頁，本院卷第14至20、33至35頁）。惟依上開空照圖所示，上訴人所指系爭土地位置，其上均有植被，實無從據以判斷其地形及高度。又上開86年3月3
0日之照片固經上訴人於其中一張照片簡略標示出系爭土地及鄰近土地之相關位置，然未經實際測量，實不足據以認定系爭土地之確切位置，況該照片拍攝日期距被上訴人開始施作系爭工程之94年8月間已相隔逾8年，亦不足據以認定系爭土地於被上訴人開始施作系爭工程時之土地高度。至上開施工後之現場照片及95年1月14日至同年月16日之照片，均為被上訴人施工後所拍攝，其土地地形、地貌均已變更，亦無從據以認定系爭土地之原有高度。
㈡據證人 郭東晃 在原審到場證稱：「我是中央營建技術顧問研
究社（現更名為中泱工程顧問股份有限公司，下稱中泱公司）聘請的水利工程技師，我是參與設計部分的技師簽證」，「（系爭工程施工前及施工後之高程圖）上面我有蓋章，應該是我簽證，實際的測量資料是囑託測量公司測量的」，「圖上的數字是指高度」，「該高程圖應該有包含71、74地號」等語（見原審卷第84至85頁），並提出系爭工程施工前之高程圖以資佐證（見原審卷第89、90頁），復經對照台北縣政府高灘地工程管理處於97年3月12日以北商施字第0970001685號函附系爭工程施工前系爭土地之高程圖（見原審卷第52至55頁），足見系爭工程施工前，曾委由測量公司就施作工地及鄰地土地（包括系爭土地在內）進行測量，並製有土地高程圖。又上開施工前之高程圖經原審囑託台北縣淡水地政事務所套繪結果，系爭土地坐落位置如原判決附圖一標示「71」、「74」部分所示（見原審卷第96至99頁），而依該部分高程圖所示，該部分土地於施工前之高度係由陸地向河道緩降，並非6.545公尺等高之平地。
㈢台北縣政府河川高灘地維護管理所曾於95年1月20日邀集相
關單位至系爭土地現場進行會勘，其會勘結果記載：「有關蔡先生（指上訴人）之土地，原則依原有高程復原」（見原審卷第23頁）。又據證人 邱來賢 （即上開現場會勘代理主持人）在原審到場證稱：「（就系爭土地）地號我不清楚，工程為樹梅坑溪整治工程，當時於94年底工程已接近尾聲時，原告（指上訴人）反應他的土地有被施工單位改變地形，針對原告反應的事情，我們有進行會勘，時間為95年1月20日，會勘結果，我認為施工前與施工後，在樹梅坑溪面對水流方向靠近右手邊的地方，以肉眼判斷，高程有降低的情形」，「（高程降低的範圍）長7、8公尺，寬5、6公尺…高度少多少無法判斷，因為該處本來是緩坡，施工後變得比較陡」，「（會勘）當時結論是承包商必須依照施工前的高程圖恢復原狀，高程圖可向高管所調閱」，「（系爭土地）沿著溪流有一部分比較凌亂高低不平，（部分區域是）緩坡，車子可以開上去，施工前緩坡處沒有雜草，其他部分是雜草」等語（見原審卷第30至31頁）；另證人 戴家瑋 （即中泱公司指派參與會勘之工程師）亦在原審到場證稱：「（當天會勘的結論）關於土被挖走的情況，我們是監造單位，我們的回覆是沒有把他（指上訴人）土地上的土挖走，只是高程有變更，就是緩坡變陡坡」，「被告公司並沒有把原告土地的土載走，因為依據合約被告只要把清淤的土及挖石籠基礎的土載走，經設計單位計算總共881立方米，後來實際運走882立方米，所以沒有挖到原告的土」，「主要74號有一部分的土因為修坡的關係，會填到74號的南邊或55號土地」，「（溪流靠近出海處75號土地地勢低窪）應該是71、74土地的土修過去的，我剛才說補到55號，應該包含75號，所以收方測量也有含75號」等語（見原審卷第33至35頁）。益證系爭土地於被上訴人施作系爭工程前係由陸地向河道緩降之緩坡，其土地高度即如原判決附圖一標示「71」、「74」部分所示。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。查系爭土地於被上訴人施作系爭工程前之高度如原判決附圖一標示「71」、「74」部分所示，而被上訴人於施工期間曾挖動系爭土地之土壤致改變系爭土地原有高度等情，已如前述，依前揭規定，上訴人請求被上訴人將系爭土地回復至如原判決附圖一標示「71」、「74」部分所示高度，為有理由，應予准許；至上訴人逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。
五、關於上訴人請求被上訴人返還不當得利部分：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，是上訴人依據不當得利之法則，自得請求被上訴人返還占有使用上訴人所有土地所獲致相當於租金之不當利益。
㈡上訴人主張被上訴人於施作系爭工程期間，占有使用系爭土
地及系爭52、54地號土地全部等語；被上訴人除自認有於施工期間使用系爭土地如原判決附圖二編號Ａ、Ｂ所示部分停放車輛及堆放材料，另使用系爭土地如原判決附圖二編號Ｃ所示部分供車輛通行或機具施工外，否認有占有使用上訴人所有其他土地（見原審卷第134頁背面）。經查上訴人就被上訴人有占有使用除如原判決附圖二編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分以外土地之事實，並未提出確切之證據以實其說，是上訴人所為此部分之主張，自不足取。
㈢上訴人主張被上訴人係自94年8月間起至95年1月底止占有使
用如原判決附圖二編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分土地；被上訴人則抗辯其僅於94年8月間起至95年1月14日止占有使用上開土地等語。經查證人戴家瑋雖證稱：系爭工程驗收日期為95年1月9日，實際竣工日為95年1月14日等語（見原審卷第34頁）；惟據證人邱來賢證稱：於95年1月20日會勘時，系爭工程尚未結束，然已接近尾聲等語（見原審卷第31頁）；復經參諸上訴人所提95年1月14日所拍攝之照片所示（見原法院96年度士調字第88號卷第53、54頁），當日施工現場尚有挖土機、水泥車、工作車及部分材料，另依95年1月15日所拍攝之照片所示（見原法院96年度士調字第88號卷第55頁），施工現場仍有部分材料尚未清除，則依上開事證，堪認被上訴人迄於95年1月20日止仍有部分收尾工程尚在進行，是上訴人執此主張被上訴人係於95年1月31日全部完工，於此之前尚占有使用系爭土地如原判決附圖二編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分，應屬可取。
㈣按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，民法第1151條定有明文。查系爭土地原為蔡主所有，蔡主於92年12月13日死亡後，其全體繼承人固訂立遺產分割協議書，並於93年9月13日申報遺產稅，於94年11月4日繳清遺產稅（見原審卷第77、78頁），惟上訴人於94年11月28日始辦竣分割繼承登記而取得系爭土地所有權全部，已如前述，依前揭規定，系爭土地於94年11月28日前仍屬蔡主之全體繼承人公同共有，是系爭土地於93年8月間至94年11月27日期間因遭被上訴人無權占有，依修正前民法第831條準用同法828條第2項規定，應得蔡主之全體繼承人同意，始得對被上訴人行使不當得利請求權或侵權行為損害賠償請求權，而上訴人並未舉證證明並已獲得其他全體繼承人之同意而得行使此部分權利，是上訴人就此部分所為請求，於法不合，不應准許。準此，上訴人所得請求被上訴人返還者為自94年11月28日起至95年1月31日止，占有使用系爭土地如原判決附圖二編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分，相當於租金之不當利益。
㈤上訴人雖主張被上訴人為施作系爭工程而使用上訴人之胞兄
蔡明德 所有坐落台北縣○○鎮○○段第13地號土地，約定給付蔡明德6萬元，而系爭土地面積大於上開13地號土地，故應以20萬元計算被上訴人使用系爭土地相當於租金之不當利益等語，並提出被上訴人與蔡明德所簽訂之協議書為證（見原審卷第132頁）。惟依該協議書所載內容，僅足以證明被上訴人同意給付6萬元予蔡明德，以作為使用上開13地號土地之對價，然並不能證明被上訴人所使用上開13地號土地之位置及面積，故尚不能以該協議書之約定，即足據以計算被上訴人使用系爭土地所獲取相當於租金之不當利益。查如原判決附圖二編號Ａ所示部分土地係坐落於系爭71地號土地內，面積為26.58平方公尺，編號Ｂ、Ｃ所示部分土地係坐落於系爭74地號土地內，面積合計為105.47平方公尺；系爭71地號土地之申報地價為每平方公尺2,400元，系爭74地號土地之申報地價為每平方公尺1,200元，有土地登記謄本可稽（見原法院96年度士調字第88號卷第22、23頁）；又系爭土地位於樹梅坑溪旁，其上並無建物或種植農作物，距離捷運竹圍站約100公尺等情，亦有勘驗筆錄可稽（見原法院96年度士調字第88號卷第37頁）。爰斟酌系爭土地之地理位置、鄰近地區繁榮程度及土地利用情形等一切情狀後，認依系爭土地申報地價年息10%計算被上訴人所受相當於租金之不當利益為適當。準此計算，上訴人自94年11月28日起至95年1月31日止，得請求被上訴人返還之不當利益為3,390元（計算式為：2,400×26.58×10%×65/365＋1,200×105.47×10%×65/365＝3,390，小數點以下四捨五入）。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人將系爭土地回復為如原判決附圖一所示之高度，及給付上訴人3,390元，為有理由，應予准許；其逾此範圍所為請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決（即請求被上訴人再給付1,899元部分），尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，併求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國98年12月8日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官陳靜芬法官彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年12月8日
書記官丁華平