裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第418號民事判決
裁判日期：民國98年12月08日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第418號上訴人乙○訴訟代理人 孫明熙 律師被上訴人 江阮晉 訴訟代理人 劉厲生 律師
甲○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年3月11日臺灣士林地方法院97年度訴字第1059號第一審判決，提起上訴，本院於98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應將坐落臺北市○○區○○段二小段三四三之一地號土地（分割前為三四三地號）上如附圖Ｂ所示面積一平方公尺之建物拆除，將上開土地返還被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人備位之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含備位之訴訴訟費用，確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人起訴：㈠依據民法第767條、第179條規定，先位請求：
上訴人應將坐落臺北市○○區○○段2小段343地號土地如附圖所示Ｂ部分面積1平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人，並給付不當得利122,250元，及自97年8月20日起至建物拆除土地返還被上訴人之日止，按年給付被上訴人24,450元。
㈡依民法第796條第2項，備位請求：
上訴人應以684,600元購買被上訴人坐落臺北市○○區○○段2小段343-1地號土地面積5平方公尺，並給付被上訴人不當得利122,250元。
二、原審對被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將坐落臺北市○○區○○段二小段343-1地號土地
（分割前為343地號）上如附圖所示Ｂ部分、面積1平方公尺之建物拆除，將上開土地返還被上訴人，並給付被上訴人
343元，及自97年8月20日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人1,376元。
㈡被上訴人其餘之訴駁回。
㈢本判決於被上訴人以32,600元為上訴人供擔保後，得假執行。
㈣被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
三、上訴人不服，提起上訴，被上訴人就其主張備位之訴部分，請求本院併為審理（見本院卷第77頁），合先敘明。
四、被上訴人對於備位之訴之請求權基礎，或依民法第796條第
2項（見本院卷71頁、第161頁），或依民法第796條之1（見本院卷第70頁、第144頁反面、第161頁），經本院行使闡明權，被上訴人確認其主張備位之訴部分，係依據民法第796條第2項為請求（見本院卷第167頁反面），併予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊所有坐落臺北市○○區○○段2小段
343地號土地（下稱系爭土地），為上訴人所有門牌號碼臺北市○○街○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭建物）無權占用如附圖Ｂ所示面積1平方公尺，爰先位依據民法第767條、第
179條規定，請求上訴人拆屋還地，並給付相當租金之不當得利；備位依據民法第796條第2項規定，請求上訴人以公告土地現值加4成之價額，即總價70萬元，購買系爭土地5平方公尺（000000×1.4×5＝700000），並給付不當得利
343元（見本院卷第70頁）。
二、上訴人以：被上訴人明知系爭土地有作為連貫防火通道使用之「公用地役關係」存在，已喪失交換及使用價值，仍受讓系爭土地所有權，嗣因高價要求上訴人購地未果，即訴請拆屋還地，有違民法第148條第1項後段所定權利濫用之規定；本件占用面積僅1平方公尺，如移去逾越地界之部分系爭房屋，將對上訴人利益及社會經濟造成重大損害，依民法第
796條之1第1項規定，自不應准許被上訴人拆屋還地之請求；被上訴人無權要求上訴人購買未占用系爭土地之4平方公尺等語，資為抗辯。
三、原審對被上訴人之請求，判決如上所述。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。（原審為被上訴人敗訴部分，未據被上訴人不服，已告確定；被上訴人備位聲明部分則併為移審如上述）。
四、被上訴人主張其於97年5月21日登記為所有權人之系爭土地，已於98年1月16日分割為343地號面積11平方公尺、343-
1地號面積5平方公尺、343-2地號面積1平方公尺；上訴人所有系爭建物無權占用系爭343-1地號土地如附圖B所示面積1平方公尺之事實，業據提出土地登記謄本3紙、地籍圖騰本、照片2張為證，且經原審法院會同兩造至現場勘驗，並囑託臺北市建成地政事務所派員測量屬實，有97年10月24日勘驗測量筆錄、臺北市建成地政事務所97年11月27日北市建地二字第09731593000號函檢送之複丈成果圖可憑（見原審卷第37、73-75、77-78、123-126頁），復為上訴人所不爭執（見本院卷第31頁、第65頁反面、第80頁反面），固堪信為真實。惟上訴人仍執前詞置辯，被上訴人則予否認。本院查：
㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737號著有判例。又，98年1月23日修正民法第796條及新增第796條之1之立法意旨略以：「現行條文規定對越界建築者，主觀上不區分其有無故意或重大過失，一律加以保護，有欠公允，爰仿德國民法第912條、瑞士民法第674條之立法體例，於第一項增列『非因故意或重大過失』」越界建築者，始加以保障，以示平允。…至因越界建築，鄰地所有人因此所受之損害，土地所有人應支付償金，如使鄰地所有人之土地成為畸零地者，該畸零地每不堪使用，亦應賦予鄰地所有人請求土地所有人購買權，以符實際，爰仿第788條，將現行條文但書規定酌予修正並增訂第二項規定。又本條規定不排除債法上不當得利請求權及侵權行為請求權。…對於不符合第
796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第
800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益」，爰修正民法第796條為「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之」；增訂第796條之1為「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更」。民法第14
8條與民法第796條之1均係基於利益衡量原則所為禁止權利濫用之規定，關於「越界建築」權益事項之斟酌，修正後民法796條之1既有特別規定，自應優先適用。上訴人抗辯本件應先審酌被上訴人有無民法第148條權利濫用之情事，再衡量本件應否適用民法第796條之1之規定，尚有未洽。
㈡次按主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項
事實負舉證之責任（最高法院45年臺上字第931號判例參照）；所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最高法院81年度臺上字第
938號判決參照）；此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度臺上字第4734號判決要旨參照）。上訴人自陳「系爭房屋存在年代已久，上訴人復非建築當時之當事人，難以證明被上訴人之前手於系爭房屋越界建築時是否知其越界而提出異議」（見本院卷第37頁）等語，此外，復未能舉證證明系爭土地前手於系爭房屋建築當時，明知有越界之情事而不即提出異議，本件自無民法第796條之適用。
㈢本院斟酌：
⒈系爭房屋於65年12月30日完成建物分割登記，係2層樓加
強磚造、各層次面積65.25平方公尺之建物，目前已違章加蓋第3層以上之建物，有建物登記簿謄本（見原審卷第33頁）、現場照片可證（見本院卷第90-91頁）；其占用系爭343-1地號土地如附圖Ｂ所示部分係支撐系爭建物主要結構體之後方外牆，面積僅1平方公尺，其餘部分則係相隔4平方公尺之防火巷後與另棟建物相鄰，有現場照片、臺北市建成地政事務所繪製之複丈成果圖可證，且為兩造所不爭執（見本院卷第80頁反面），自堪信為真實；上訴人抗辯：「（占用部分）拆除費用高達百萬餘元」（見本院卷第83頁反面）等語，被上訴人亦稱：「上訴人占用被上訴人系爭土地建築房屋，面積為1平方公尺，但為房屋結構重要部分，房屋高達三層管線甚多，如予強制拆除，非但耗資費時，且對房屋造成危害」等語（見本院卷第31頁、第71頁）。是上訴人占用系爭土地之建物雖僅1平方公尺，但因屋齡老舊，慮及拆除後之結構性安全問題，以及將耗費1百萬元以上之鉅資興建輔助壁等重大工程，足認拆除該占用部分之經濟損失甚大。
⒉被上訴人不否認「知道（系爭343-1地號）供防火間隔使
用」（見本院卷第66頁）；本院質詢被上訴人：「拆除1平方公尺目的在那裡」？答以：「拆除他們的占有」；再行使闡明權，詢以：「有何作用」？答：「（如附圖所示）Ｂ連Ａ一塊使用，可以做店面，賣早餐生意」（見本院卷第31頁）；即使上訴人當庭抗辯：「拆除一平方公尺會危及建物安全，被上訴人也主張拆除要費用上百萬元，即可證明上訴人拆屋會受有極大損害…被上訴人請求上訴人拆屋還地，沒有任何利益」，被上訴人亦供認：「我沒有任何利益」等語（見本院卷第66頁反面）。上訴人明知占用之343-1地號土地係供防火巷之用，其行使該土地所有權權能請求上訴人拆除還地所能取得之利益，卻是違反防火巷功用開設早餐店，或是尚無現實利益，難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。
㈣綜上，本院依修正後民法第796條之1規定，認被上訴人請
求上訴人拆附如附圖B部分所示1平方公尺，應免除上訴人全部之移去，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。是被上訴人此部分之請求，即無從准許。
五、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查：
㈠本件上訴人無正當使用權源，占用系爭343-1地號土地1平
方公尺，自屬無法律上原因而受利益，被上訴人因而受有無法使用系爭343-1地號土地1平方公尺之損害，是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還自被上訴人取得系爭土地時起（即97年5月21日起）至上訴人返還土地之日止相當於系爭土地租金之利益，即屬有據。
㈡復按城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息百分之10
為限，亦為土地法第105條、第97條第1項所明定。又土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地價額依法定地價，又土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，則土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。查：
⒈系爭土地於96年1月申報地價每平方公尺為27,520元，有土地登記謄本可稽（見原審卷第10頁）。
⒉系爭建物屋齡老舊，位於哈密街巷內，對面為大龍國宅，
國宅內有大龍傳統市場，鄰近大龍國小、重慶國中、明倫高中、啟聰學校，距圓山捷運站步行約20分鐘，距啟聰學校公車站步行約5分鐘，交通便利，生活機能良好等情，有上訴人、被上訴人提出之現場照片為證（見原審卷第37頁、本院卷第90、91頁），業經原法院於97年10月24日赴現場勘驗製有勘驗筆錄可憑（見原審卷第73-75頁）。
⒊本院審酌系爭土地坐落之地段、交通情形、經濟繁榮程度
、上訴人使用系爭土地之經濟價值等一切狀況，認上訴人所受利益，以按土地申報價額年息5％計算為當。
⒋上訴人自97年5月21日起至97年8月19日之91日止，受有
相當於租金之利益為343元（計算式：27,520×1×5％×91/365＝343）；自97年8月20日起每年為1,376元（計算式：27,520×1×5％＝1,376）。
六、本件被上訴人另依據民法第796條第2項，備位請求上訴人應以684,600元購買系爭343-1地號土地面積5平方公尺部分，因本件無民法第796條規定之適用，詳如前述，則被上訴人另依據民法第796條第2項，備位請求部分，於法亦屬無據。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人所有系爭建物無權占用系爭土地如附圖B所示一平方公尺，雖可採信，但上訴人抗辯本件應顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人權益，免於將占用建物全部之移去，亦可採信，則被上訴人依據民法第
767條請求上訴人應將坐落系爭343-1地號土地上如附圖Ｂ所示面積1平方公尺之建物拆除，將上開土地返還被上訴人，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回；被上訴人依據民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人給付343元，及自97年8月20日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人1,376元（逾此範圍未據被上訴人不服），為可採信，應予准許。原審判命上訴人拆屋還地，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示；原審命上訴人給付不當得利部分，尚無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人備位依據民法第796條第2項，請求上訴人應以684,600元購買系爭343-1地號土地面積5平方公尺部分，於法無據，不應准許，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人備位之訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第
1項、第79條、第78條，判決如主文。中華民國98年12月8日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年12月9日
書記官葉國乾