最高法院90年度台上字第6685號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第6685號刑事判決

裁判日期：民國90年11月01日

裁判案由：背信

最高法院刑事判決九十年度台上字第六六八五號
上訴人台灣高等法院 高雄 分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月二十五日第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一五五五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱： 邱萬生 （已死亡，已判決不受理確定）係高雄縣旗山鎮五龍山鳳山寺（下稱鳳山寺）管理委員會（下稱管委會）主任委員，被告甲○○係該管委會總幹事， 王順治 （已死亡，已判決不受理確定）為該管委會常務監察委員，彼等三人分別受鳳山寺委任，負責該寺會務或執行管委會議決事項及監督該寺經費支出。明知鳳山寺於民國七十九年七月七日，召開第二屆第五次管委會委員及常務監察委員聯席會議，決議該寺有關工程，其總額在新台幣（下同）二十萬元以上者，須經管委會議決通過，始得招標發包。詎被告與邱萬生、王順治竟共同意圖損害鳳山寺財產上之利益，由邱萬生以乩童起乩指示須建造「太歲金尊」六十尊及「 道姥元君 」一尊之神像，安奉寺內供信徒朝拜為由，未經管委會決議前，即推由被告於八十一年三月二十日上午，逕以議價方式，分別由屏東市五佛國雕刻所以泥塑脫胎製作方式，承製「太歲金尊」（高二尺六寸八分、寬及深均為一尺三寸）三十尊，及「道姥元君」（高七尺六寸五分，寬及深均為三尺五寸）一尊，另由高雄縣鳳山市新全雕刻社承包其餘太歲金尊（尺寸及製作方式與五佛國雕刻所同）三十尊。其中「太歲金尊」竟以每尊十八萬元，高於市價每尊約七萬元，「道姥元君」一尊，則以單價一百二十萬元，高於市價約六十萬元，與前揭二家廠商議價成交，致生損害於鳳山寺財產利益計七百餘萬元等情，因認被告與邱萬生、王順治有共犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。經審理結果，認第一審以被告犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，並無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。鳳山寺在七十八年之前，辦理寺內各項工程發包事項，固曾有未經該寺管委會決議而由主任委員或總幹事逕行以議價方式發包，或事後再提管委會追認之情形，然該寺為防止流弊，於七十九年七月七日召開管委會第二屆第五次委員、監察員聯席會議，議決：「二十萬元以下，由總幹事代行處理，以上則由委員會通過」，有該次會議紀錄可稽（見偵查卷第三十一頁、第三十三頁），被告亦以該寺總幹事身分參與該次會議並提出報告（見偵查卷第三十一頁反面），自應知悉自七十九年七月七日之後，該寺工程之工程款達二十萬元以上，應事先由管委會決議通過，不得事前擅自發包，事後再予追認。本件工程係於八十一年三月二十日以議價方式發包，並未於事前召開管委會議決，其議價之程序，已有違反鳳山寺七十九年七月七日管委會第二屆第五次委員、監察員聯席會議之決議。原判決竟以「況七十八年間鳳山寺曾辦理其他工程之招標，亦係事後提請管委會追認，並非無前例可循」云云（見原判決第三頁末三、四行），資為論斷被告無罪之理由，其採證與論理法則非無違背。況本件工程係於八十一年三月二十日以議價方式分別由屏東市五佛國雕刻所及高雄縣鳳山市新全雕刻社承包，被告被起訴後至上訴審均無提及曾於八十一年三月二十六日召開臨時管委會，提請追認之事，迨至原法院上更㈠審時，始辯稱曾於八十一年三月二十六日召開臨時管委會，擬提請追認，但因出席委員不過半數而流會云云，並提出簽到簿為證（見上更㈠卷第六十頁）。然如被告確曾於八十一年三月二十六日召開臨時管委會提請追認本件工程，何以不於偵查中或第一審審理時即時提出此辯解？遲至八十三年三月十一日原法院上更㈠審時始提出，亦與常情有違。且告訴人即該寺管委會委員 張榮哲 、 張簡玉秀 、 蘇芳茗 均指稱彼等住在鳳山市附近，均未接獲八十一年三月二十六日開會之通知，直至八十一年七月五日仍不知道八十一年三月二十六日有開會之事（見偵查卷第一八○頁）；另證人 張瑞仁 、 許金柱 、 呂老覑 亦證稱未接獲開會通知等語。原判決竟以該告訴人及該證人等之供詞，不得為被告不利之認定，而採信被告所供於八十一年三月二十六日有召開管委會擬提請追認云云之辯解，其採證認事，亦與經驗法則或論理法則有背。㈡、公訴意旨認被告以議價方式，分別由屏東市五佛國雕刻所以泥塑脫胎製作方式，承製「太歲金尊」三十尊及「道姥元君」一尊，另由鳳山市新全雕刻社承包其餘太歲金尊三十尊；其中「太歲金尊」每尊十八萬元，高於市價每尊約七萬元，「道姥元君」一尊一百二十萬元，與市價約六十萬元相比，亦較高。據高雄市彫刻業職業工會理事 鄭丁 於原審證稱：「我無法鑑定本件屏東市五佛國雕刻所及鳳山市新全雕刻社所承製之太歲金尊及道姥元君之價值，但我可將我如承包該彫刻之價格說出，即道姥元君一尊須約六十五萬元，太歲金尊一尊須七萬元，此報價不包含工作場地、運費及開光點眼之費用，但包含利潤……本件做成之道姥元君每尊報價一百二十萬元、太歲金尊每尊報價十八萬元，是否合理，我無法置評，而該道姥元君手臂斷裂處，是否可看出製作過程有偷工減料，我不願回答」（見原審重上更㈣卷第一八二頁反面至第一八四頁反面）。所證之價額，與公訴意旨所認市面價額相近，而與本件議價之價額則相差甚多，且未全盤說出，是否礙於情面？仍非無疑。原判決未究明真相，遽以證人鄭丁之證詞，資為有利於被告之判斷，亦嫌速斷。㈢、被告辯稱，被告雖為鳳山寺總幹事，但一切工程，均由主任委員邱萬生負責，總幹事僅負責寺內一般事務性幕僚工作，本件被告未實際參與，聽命於主任委員邱萬生，不知詳情云云。究竟被告有無參與，是否與邱萬生、王順治有共同背信之犯意聯絡及行為分擔？攸關被告犯罪之成立。宜就被告任職後之各項工程發包過程，傳訊各承包商，並調閱各工程發包之相關資料，詳為調查，究明真相，原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
本件係刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此敍明。
又台灣高雄地方法院檢察署函就該署八十七年度偵字第一二四二二、一二四二三、一二四二四號甲○○背信案計三件，認與本件被告背信案有連續犯裁判上一罪之關係，分別移送併辦，案經發回，原審如認本件應成立犯罪，且前開移送併辦案件，與本件有裁判上一罪之關係，應注意併予審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月七日：