裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第2085號判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第二○八五號
原告甲○○訴訟代理人丙○○被告基隆市稅捐稽徵處代表人乙○○處長）訴訟代理人丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年一月十五日台財訴第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告於民國（下同）八十六年一月至三月間，於基隆市○○路○○○號從事黃金加工買賣，銷售額計新台幣（下同）八六二、九○○元（含稅），涉嫌未申請營業登記，且未於銷售時開立統一發票交付買受人並報繳銷售額及稅額，計逃漏營業稅四一、○九○元，案經被告查獲，核定補徵營業稅四一、○九○元（原告於八十八年十二月二十日繳納），並按所漏稅額處二倍罰鍰計八二、一○○元（計至百元止）。原告就本稅及罰鍰部分均不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、按營業稅法第八條第一項第三十款規定，金條、金塊、金片、金幣及純金之金飾，或飾金免徵營業稅。但加工費不在此限。本案核定銷售額八六二、九○○元，其中黃金條塊僅係代購性質，該等黃金條塊八十二萬餘元非營業稅課徵標的，應屬免稅。餘四萬元加工費方屬課稅標的。
２、被告稱原告進貨時間為八十五年底，並以原告所收受之三紙系爭支票，認原告係於八十六年一至三月交貨並收取貨款云云，惟原告主張係整個年度進貨八十餘萬元黃金，每次金額不定，嗣後陸續交貨，並非在八十五年底一次進貨，被告說詞顯係誤解。另冀能酌為減輕罰鍰處分。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、原告於九十年一月十八日接獲財政部九十年一月十五日台財訴第0000000000號訴願決定書，於何時提起行政訴訟，是否符合行政訴訟法第一百零六條規定程序，尚請審酌。
２、按「營業人．．應於開始營業前分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業．．」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．三、未依規定申請營業登記而營業者。」營業稅法第二十八條、第四十三條及第五十一條定有明文。
３、被告認定原告行業別為黃金飾品「買賣業」，原告未依法申請營業登記，即於八十六年一至三月間，於基隆市○○路○○○號從事黃金加工買賣，除查獲八十六年一月至三月買受人支付原告支票三紙，金額計八六二、九○○元外，原告於八十八年申訴書中亦自承平日即有代購黃金加工之營業情形，於八十五年底受託購買近八十萬元之黃金代工製成飾品，另參照原告所收受三紙支票日期，原告係於八十六年一至三月交貨並收取買方開立之三張支票。又原告於訴願時主張上開支票均已退票，貨款已無從追討，原告既不否認其收取買方開立之支票為貨款，顯然原告確實從事黃金加工買賣，其於八十六年一月至三月間交付系爭黃金加工金飾並收取貨款，自應於交貨時開立統一發票，原告未依規定開立發票並報繳銷售額與稅額，被告依查得資料核定補徵營業稅四一、○九○元，並處二倍罰鍰八二、一○○元，並無違誤。
４、原告主張依營業稅法第八條第一項第三十款規定，金條、金塊、金片、金幣及純金之金飾，或飾金免徵營業稅，但加工費不在此限，本案核定銷售額八六二、九○○元中之黃金條塊八十二萬餘元應屬免稅，餘四萬元加工費方屬課稅標的云云。惟按現行營業稅法第八條第一項第三十款係於八十六年十月二十九日修正公布，依行為時營業稅法第八條第一項第三十款規定，金條、金塊、金片、金錠及金幣免徵營業稅，原告於八十八年申訴書自承平日即有代購黃金加工之營業情形，於八十五年底受託購買近八十萬元之黃金代工製成飾品，交貨後於八十六年一月至三月間收取買方開立之三張支票，則原告交付買受人之貨物為加工後之飾金，自無行為時營業稅法第八條第一項第三十款免徵營業稅規定之適用。另被告所為二倍罰鍰處分已是最低額度處分，併予敘明。
理由
壹、程序方面：按行政訴訟法第一百零六條第一項前段規定：「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。」，本件原告因營業稅事件，於九十年一月十八日收受財政部九十年一月十五日台財訴第0000000000號訴願決定書，此有經原告簽收之訴願文書郵務送達證書附訴願卷可稽。原告於九十年三月十二日向本院提起行政訴訟，有本院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可考，是其行政訴訟之提起，並未逾越前開提起行政訴訟之二個月法定不變期間。
貳、實體方面：
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。．．．」分別為行為時營業稅法第一條、第二十八條及第四十三條第一項第三款所規定。又「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。．．．」亦為裁處時之加值型及非加值型營業稅法第五十一條第一款所規定。
二、本件原告於八十六年一月至三月間，於基隆市○○路○○○號從事黃金加工買賣，銷售額計八六二、九○○元（含稅），涉嫌未申請營業登記，且未於銷售時開立統一發票交付買受人並報繳銷售額及稅額，計逃漏營業稅四一、○九○元，案經被告審理違章成立，乃核定補徵營業稅四一、○九○元（原告於八十八年十二月二十日繳納），並按所漏稅額處二倍罰鍰計八二、一○○元（計至百元止）。原告循序起訴主張本件核定銷售額八六二、九○○元中，黃金條塊八十二萬餘元係代購性質，非營業稅課徵標的，應屬免稅，餘四萬元加工費方屬課稅標的；另八十餘萬元黃金，並非在八十五年底一次進貨，被告顯係誤解；並請求酌為減輕罰鍰處分云云。惟查：
１、本件原告未依法申請營業登記而從事黃金加工買賣，並分別於八十六年一月三十日、同年二月二日及三月一日收取貨款二八○、○○○元、三○二、九○○元、二八○、○○○元（含稅），此為兩造所不爭之事實，並有原告承諾書、臺灣土地銀行文山分行支票三紙（支票號碼：DH0000000、DH0000000、DH0000000）等影本附原處分卷可稽。依據營業稅法「營業人開立銷售憑證時限表」，其開立憑證時限應以發貨時為限，但發貨前已收之貨款部分，應先行開立。則原告自應於發貨或收款時，分別開立統一發票，並依限向主管稽徵機關申報銷售額、應納稅額及繳納營業稅。至原告於何時購進黃金，與其應於發貨或收款時開立統一發票及依限申報銷售額、應納稅額等，要係二事，原告執此指摘原處分違法，尚屬無據。又上開支票是否退票，貨款是否無從追討，核屬票據及債務求償問題，並不影響本件漏稅事實之認定。
２、依據原告收取貨款時之營業稅法第三十條規定，有關金條、金塊、金片、金幣及純金之金飾或飾金等，非屬免徵營業稅項目，則原告主張其所購進黃金條塊部分應予免稅乙節，於法無據。
３、原告另請求酌為減輕罰鍰處分乙節。按稅務違章案件減免處罰標準第十四條，係規定：「依營業稅法第五十一條規定應處罰鍰案件，其漏稅金額符合下列規定者，免予處罰：一、每期所漏稅額在新台幣一千元以下者。二、海關代徵營業稅之進口貨物，其所漏稅額在新台幣五千元以下者。依營業稅法第五十一條規定應處罰鍰案件，有下列情事之一者，減輕或免予處罰：一、使用媒體申報之營業人，因登錄錯誤，其多報之進項稅額占該期全部進項稅額之比率及少報之銷項稅額占該期全部銷項稅額之比率，均在百分之五以下者，免予處罰。二、使用媒體申報之營業人，因登錄錯誤，其多報之進項稅額占該期全部進項稅額之比率及少報之銷項稅額占該期全部銷項稅額之比率，均在百分之七以下，除符合前款規定者外，按所漏稅額處○‧五倍之罰鍰。三、申報書短報、漏報銷售額，致短、漏報營業稅額，而申報時檢附之統一發票明細表並無錯誤或短、漏載者，按所漏稅額處○‧五倍之罰鍰。四、營業人依兼營營業人營業稅額計算辦法規定，於每期或每年度最後一期按當期或當年度不得扣抵比例調整計算稅額時，因計算錯誤，致短、漏報稅額者，按所漏稅額處○‧五倍之罰鍰。」，審諸本件原告違章情節，均不符合上開減輕或免予處罰之規定，則被告按其所漏稅額處二倍罰鍰計八二、一○○元（計至百元止），依裁處時之加值型及非加值型營業稅法第五十一條第一款規定，既係於法定罰鍰範圍內，自難指其有何違法之處。
三、綜上，被告以原告未依規定申請營業登記而營業，亦未申報銷售額及繳納應納稅額，致逃漏營業稅四一、○九○元，乃核定補徵其營業稅四一、○九○元，並按所漏稅額裁處二倍之罰鍰計八二、一○○元（計至百元止），徵諸前揭規定，洵屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告復執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年十二月十三日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年十二月十三日
書記官方偉皓