裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年上訴字第244號刑事判決
裁判日期：民國100年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第244號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告呂文隆扶助辯護人李淑妃律師上訴人即被告 吳雅玲 指定辯護人義務辯護人 郭蔧萱 律師上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第144號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21977號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂文隆販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年。未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之海洛因肆包（均含包裝袋，合計純質淨重零點參伍公克）均沒收銷燬之。
吳雅玲販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，未扣案之販毒所得三星牌型號三八○之行動電話壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之販毒所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之；未扣案之三星牌型號三八○之行動電話、門號0000000000、0000000000號行動電話各壹支（不含SIM卡）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、呂文隆前於民國81年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以81年度訴字第2412號判處有期徒刑5年
4月，上訴後經本院以82年度上訴字第1701號駁回上訴確定；又於83年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，分別經臺灣高雄地方法院以83年度易字第7120號判處有期徒刑6月確定、以83年度訴字第4324號判處有期徒刑3年
2月確定，該2罪經定應執行刑為有期徒刑3年6月確定，與前開有期徒刑5年4月接續執行，於87年6月4日假釋出監。復於90年間施用毒品，經臺灣高雄地方法院以90年度訴字第1444號判處有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑
1年6月確定，嗣經臺灣高雄地方法院以97年度聲減字第2772號裁定減刑並定應執行有期徒刑9月確定。前開假釋並經撤銷，應執行殘刑有期徒刑4年9月又18日，並與有期徒刑
9月接續執行，於96年2月15日縮短刑期假釋出監，於96年
7月16日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。吳雅玲前於95年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1782號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，嗣經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第1102號裁定減為有期徒刑4月、2月又15日，應執行有期徒刑6月確定，於96年7月6日執行完畢。
二、詎吳雅玲仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，於不詳之時間，在不詳之地點，向 王昭月 以不詳之價格，買入數量不詳之第一級毒品海洛因後，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，分別為下列犯行：
㈠98年5月10日晚上10時41分許， 劉華慶 以所持用之門號0000
000000號行動電話撥打吳雅玲所持用之門號0000000000號行動電話購買海洛因，並相約在高雄縣鳳山巿某處見面，由吳雅玲交付海洛因1包予劉華慶，劉華慶交付吳雅玲三星牌型號380之行動電話1支作為對價，以此方式完成交易。
㈡98年6月4日凌晨2時36分許， 楊志賢 以所持用之門號0000
000000號行動電話撥打吳雅玲所持用之門號0000000000號行動電話購買海洛因，並相約在高雄縣鳳山巿青年路某處見面，由吳雅玲交付海洛因1包予楊志賢，楊志賢支付吳雅玲新臺幣（下同）1,000元，以此方式完成交易。
㈢98年6月5日晚上7時22分許，楊志賢以所持用之門號0000
000000號行動電話撥打吳雅玲所持用之門號0000000000號行動電話購買海洛因，並相約在高雄縣鳳山巿青年路某處，由吳雅玲交付海洛因1包予楊志賢，楊志賢支付吳雅玲1,000元，以此方式完成交易。
㈣98年6月14日晚上7時16分許，楊志賢以所持用之門號0000
000000號行動電話撥打吳雅玲所持用之門號0000000000號行動電話購買海洛因，並相約在高雄縣鳳山巿青年路某處見面，由吳雅玲交付海洛因1包予楊志賢，楊志賢支付吳雅玲50
0元及面額500元之禮券，以此方式完成交易。
三、呂文隆明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於98年7月28日上午12時24分許， 吳瑞鎮 以所持用之門號0000000000號行動電話撥打呂文隆所持用之門號0000000000號行動電話購買海洛因，約定由吳瑞鎮至高○○○鎮區○○○○路○○號2樓F1室，先交付1,000元予呂文隆，呂文隆告知吳瑞鎮於同日下班後再至該處。吳瑞鎮於同日下午5時40分許至呂文隆之前開處所時，呂文隆正在浴室洗澡，呂文隆向吳瑞鎮表示「毒品放在桌上」，吳瑞鎮即施用放置在桌上裝在針筒內之海洛因，施用後即離開，行經高○○○鎮區○○○○路與新生路口時為警盤查後，帶同警方至呂文隆前開住處，當場扣得海洛因4包（共計純質淨重0.35公克），始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、證人吳瑞鎮於警詢時之證述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人吳瑞鎮於警詢中陳述，與本院審理時證稱，就是否以1,000之價格向被告呂文隆購買海洛因，及當日是否有借1,500元予被告呂文隆等情，已有前後陳述不符之情形，本院審酌其警詢中所為之陳述，因為在客觀環境下，程序上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實；且較無來自被告呂文隆在庭壓力而做出迴避對被告呂文隆不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述，復未陳述有遭不法取供及毒癮發作之情，此可參證人吳瑞鎮於警詢及偵訊中證陳：其餘警詢之所述均實在等語（詳警卷第28頁；偵查卷第12頁）。至於證人吳瑞鎮雖於原審審理時辯稱：其在警察局遭警察打頭，才會為如此陳述等語，惟其在檢察官訊問時均未陳述遭警方打頭之情，反而陳述其於警詢時之陳述均實在（詳偵查卷第12頁），是證人吳瑞鎮前開辯稱自不足採。故上開證人吳瑞鎮之警詢陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人吳瑞鎮警詢中之證言自有證據能力。且證人吳瑞鎮亦於原審審理時經辯護人聲請到庭接受詰問，已賦予被告呂文隆反對詰問之機會，依前開說明，應有證據能力。
二、被告呂文隆於警詢時之供述：查共同被告呂文隆係被告吳雅玲以外之人，渠於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項規定，原則上並無證據能力。且共同被告呂文隆於警詢時之陳述，核與渠於原審審理時證述之情節大致相符，亦查無刑事訴訟法第159條之3所定各款情形；而被告吳雅玲及其辯護人復於本院準備程序時，否認上開證據方法之證據能力。是依上開說明，應認共同被告呂文隆於警詢時之陳述，並無證據能力。
三、卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：吳雅玲），高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：吳瑞鎮），此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
四、卷附法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月20日調科壹字第09823022940號鑑定書，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經檢察官囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
五、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告2人、辯護人2人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告呂文隆固承認於98年7月28日下午5時40分許曾提供海洛因供吳瑞鎮施用；被告吳雅玲固坦承門號0000000000、0000000000號行動電話係其所持用，惟否認有販賣第一級毒品海洛因給劉華慶之犯行，被告呂文隆辯稱：其係轉讓海洛因供吳瑞鎮施用，並未向吳瑞鎮收取價金等語；被告吳雅玲則辯稱：我並無販賣海洛因予劉華慶，僅是轉讓給他而已等語。
二、經查：㈠被告吳雅玲係向王昭月購買海洛因；門號0000000000、0000
000000、0000000000號行動電話為被告吳雅玲所持用；98年
5月10日晚上10時41分許，劉華慶以所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告吳雅玲所持用之門號0000000000號行動電話聯絡。98年6月4日凌晨2時36分許、同年月5日晚上7時22分許、同年月14日晚上7時16分許，楊志賢以所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告吳雅玲所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡乙情，業據被告吳雅玲於警詢及偵訊時供陳在卷（見警卷㈠第9頁至第11頁；偵查卷第9頁、第10頁、第65頁、第94頁），核與證人楊志賢於偵訊時證述相符（見偵查卷第63頁至第64頁），復有上開行動電話之監聽譯文附卷可參（見偵查卷第24頁、第33頁、第34頁），故此部分事實，堪信為真實。
㈡98年7月28日上午12時24分許，吳瑞鎮以所持用之門號0000
000000號行動電話撥打被告呂文隆所持用之門號0000000000號行動電話與其聯絡，吳瑞鎮於同日下午5時40分許至高○○○鎮區○○○○路○○號2樓F1室找被告呂文隆時，被告呂文隆正在浴室洗澡，被告呂文隆向吳瑞鎮表示「毒品放在桌上」，吳瑞鎮即施用放置在桌上裝在針筒內之海洛因，施用後即離開乙情，業據被告呂文隆供陳在卷（見警卷第19頁至第20頁；原審卷㈠第48頁），核與被告吳雅玲、證人吳瑞鎮於警詢及偵訊時之供述相符（見警卷㈠第9頁至第11頁、第24頁至第28頁；偵查卷第9頁、第12頁），復有吳瑞鎮所持用之門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話通話記錄之照片、吳瑞鎮施用海洛因於手臂上所遺留注射針孔之照片、通聯記錄在卷可稽（見警卷第42頁至第44頁；偵查卷第82頁），故此部分事實足堪認定。
㈢98年7月28日晚上7時45分許，警方在被告呂文隆、吳雅玲
位於高○○○鎮區○○○○路○○號2樓F1室之住處，當場扣得海洛因4包（合計純質淨重0.35公克）之事實，有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月20日調科壹字第09823022940號鑑定書在卷可參（見警卷第30頁至第41頁；偵查卷第54頁），故此部分事實，堪以認定。
㈣犯罪事實二㈠部分：
⒈被告吳雅玲於98年9月17日偵訊時先結證稱：附表一所示
之通聯譯文係其與劉華慶之通話，劉華慶與其均係在醫院喝 美沙冬 ，當日劉華慶打電話表示其沒喝到，人不舒服，問其在哪要其幫伊，但劉華慶沒來約定地點找伊，伊係要給劉華慶舌下錠等語（見偵查卷第94頁）；嗣於同次偵訊時改稱：係伊沒去找劉華慶，因當時伊人在外面，沒有帶舌下錠，就沒過去找劉華慶等語（見偵查卷第94頁），但於原審卻供稱：那天我沒有出門，劉華慶第2通打給我，他說要向我借1,000元，要拿手機押給我，但我沒出門，我只好敷衍他等語（見原審卷第146頁），然於本院時卻供稱：承認有轉讓海洛因給劉華慶，否認有販賣給劉華慶等語（見本院卷第55頁、第91頁背面），則被告吳雅玲前開供詞反覆，前後矛盾，是否真實，已非無疑。
⒉況證人劉華慶於偵訊時證稱：門號0000000000號行動電話
係我向友人借用之行動電話，附表一所示之監聽譯文係我與被告吳雅玲之對話，其與被告吳雅玲係因喝美沙冬認識，因醫院提供美沙冬至下午5時，我當日因遲了2分鐘沒有喝到美沙冬，被告吳雅玲即表示可向其拿海洛因止一下，被告吳雅玲是在醫院喝美沙冬之地點交付我海洛因1包，我將所有之三星牌380型行動電話1支押給被告吳雅玲等語（見偵查卷第91頁至第93頁），又觀之附表一所示之監聽譯文，劉華慶撥打被告吳雅玲所持用之門號0000000000號行動電話，劉華慶先向被告吳雅玲表示沒喝到美沙冬，要被告吳雅玲給伊1包，否則無法撐到明天，並表示伊現在身上沒錢，要將行動電話押給被告吳雅玲，伊現在要去找被告吳雅玲，到了再聯絡被告吳雅玲；10分鐘後，劉華慶表示到了，被告吳雅玲向劉華慶確認地點，並要劉華慶稍等一下，可知劉華慶當日與被告吳雅玲於當日確實有達成買賣海洛因之合意，並確實至約定地點，被告吳雅玲雖辯稱其當日並未與劉華慶見面，然由監聽譯文可知劉華慶於表示其到達約定地點後，即再無撥打被告吳雅玲之前開行動電話，詢問被告吳雅玲是否到達，以劉華慶當時未喝到美沙冬身體不舒服之狀態，其若未見到被告吳雅玲拿到海洛因，豈會不再撥打電話聯絡被告吳雅玲，可知當日被告吳雅玲確實與劉華慶見面並完成交易。
⒊被告吳雅玲於本院時供稱：我承認有轉讓海洛因給劉華慶
，但沒有販賣海洛因給劉華慶等語（見本院卷第55頁、第91頁背面），可見被告吳雅玲確實有交付海洛因給劉華慶之行為，然此交付行為，是無償轉讓？或是販賣？果真被告吳雅玲係無償轉讓海洛因給劉華慶施用，為何劉華慶需要先以其手機先押在被告吳雅玲處，而劉華慶取回手機時又未支付任何代價給被告吳雅玲？且被告吳雅玲並稱此段期間並未以該質押之手機對外聯絡等情，可見被告吳雅玲此舉非但毫無意義，且與常情有違，應非事實。但究竟實情如何，似有再探究之必要，因證人劉華慶已於99年12月
6日死亡，有其個人戶籍資料查詢結果1份在本院卷第74頁可考，本院自無從傳訊到庭詰問查明，併此敘明。
⒋綜上所述，足見被告吳雅玲前開所辯，先後不一，顯係臨
訟卸責之詞，不可採信。從而，被告吳雅玲此部分犯行，應堪認定。
㈤犯罪事實二㈡部分：
⒈證人楊志賢於偵訊時證稱：我所持用之行動電話門號為00
00000000號，附表二所示之監聽譯文內容係其與被告吳雅玲交易海洛因，98年6月4日其與被告吳雅玲聯絡時，先抱怨之前購買之海洛因品質不好，並向被告吳雅玲表示要購買1,000元之海洛因，約定在高雄縣鳳山市○○路附近見面，見面後被告吳雅玲有交付海洛因1包等語綦詳（見偵卷第63頁至第64頁；原審卷㈡第110頁至第116頁）。
⒉又觀之如附表二所示之監聽譯文，楊志賢撥打被告吳雅玲
所持用之0000000000號行動電話，先詢問被告吳雅玲有無與上次不同之貨，並抱怨上次品質不佳，量也不足，被告吳雅玲則表示其剛才才去弄回來；11分鐘後，楊志賢又撥打被告吳雅玲前開電話，詢問是否約在青年路某處，被告吳雅玲表示對，楊志賢則表示馬上到；8分鐘後，楊志賢再撥打被告吳雅玲前開電話，某男子接聽後即表示被告吳雅玲已出門，可知楊志賢與被告吳雅玲於當日確實有達成買賣海洛因之合意，並相約見面交貨，被告吳雅玲雖辯稱其當日所使用之前揭行動電話，係由某男子接聽，若其出門與楊志賢交易毒品，豈會未攜帶該行動電話，然被告吳雅玲與楊志賢既已約定特定之地點，2人若均到達該地點即可見到面，不因被告吳雅玲有無攜帶行動電話而有所不同，再者，由監聽譯文可知楊志賢於98年6月4日該男子表示被告吳雅玲已出去後，即再無撥打門號0000000000行動電話，詢問被告吳雅玲在何處，表示渠等已見面並完成交易，否則按理楊志賢自會再撥打電話詢問如何聯絡被告吳雅玲。
⒊該部分事證明確，被告吳雅玲此部分犯行，堪以認定。
㈥犯罪事實二㈢部分：
⒈證人楊志賢於偵訊時證稱：其所持用之行動電話門號為00
00000000號，附表三所示之監聽譯文內容係其與被告吳雅玲交易海洛因，98年6月5日其先與被告吳雅玲電話聯絡，再與被告吳雅玲約在高雄縣鳳山市○○路之同一地點，購買1,000元之海洛因等語明確（見偵查卷第63頁至第64頁；原審卷㈡第110頁至第116頁）。
⒉又觀之如附表三所示之監聽譯文，楊志賢撥打被告吳雅玲
所持用之0000000000號行動電話，即詢問被告吳雅玲現在還有沒有，被告吳雅玲表示有，楊志賢即表示等下要過去，約23分鐘後，楊志賢又撥打被告吳雅玲前開電話，被告吳雅玲即詢問楊志賢是否到達，可知楊志賢與被告吳雅玲於當日確實有達成買賣海洛因之合意，並相約見面交貨，被告吳雅玲雖辯稱其當日並未與楊志賢見面，然觀之前開譯文，被告吳雅玲第2次接到楊志賢之電話立即詢問楊志賢是否到達，且觀之該次通話被告吳雅玲之發話地點為高雄縣鳳山市○○路○段○○○號頂樓，亦可顯見被告吳雅玲當時已在所約定之高雄縣鳳山市○○路地點。再者，由監聽譯文可知楊志賢於第2次撥打電話後，即未曾於同日再撥打電話與被告吳雅玲聯絡， 足認渠 等已見面並完成交易，若被告吳雅玲未與楊志賢見面，楊志賢自會再撥打電話聯絡被告吳雅玲。
⒊該部分事證明確，被告吳雅玲此部分犯行，亦堪認定。
㈦犯罪事實二㈣部分：
⒈證人楊志賢於偵訊時證稱：其所持用之行動電話門號為00
00000000號，附表四所示之監聽譯文內容係其與被告吳雅玲交易海洛因，98年6月14日其先與被告吳雅玲電話聯絡，再與被告吳雅玲約在高雄縣鳳山市○○路之同一地點，購買1,000元之海洛因，其係支付被告吳雅玲現金500元及家樂福500元禮券1張，附表四所示之監聽譯文內其所稱「用卡也可以」係指禮券，其並未使用過舌下錠，亦不曾向被告吳雅玲購買過舌下錠等語綦詳（見偵查卷第63頁至第64頁；原審卷㈡第110頁至第116頁）。
⒉又觀之如附表四所示之監聽譯文，楊志賢撥打被告吳雅玲
所持用之0000000000號行動電話，先詢問被告吳雅玲收不收家樂福500元禮券，剩下用現金，被告吳雅玲回稱好，楊志賢即表示到了再聯絡；9分鐘後，楊志賢又撥打被告吳雅玲前開電話，再次確認可否用禮券支付，被告吳雅玲表示可以，楊志賢並要被告吳雅玲快點出來不要浪費時間，可知前開監聽譯文內容均與證人楊志賢前揭證述相符。
被告吳雅玲雖辯稱當日見面係要賣舌下錠，且因楊志賢未攜帶現金及禮券而未交易成功，然證人楊志賢未曾向被告吳雅玲購買過舌下錠乙情，業如前述，且被告呂文隆於本院準備程序時陳稱：其與被告吳雅玲係男女朋友，其未曾見過被告吳雅玲賣舌下錠等語明確（原審卷二第35頁），可知被告吳雅玲根本未販賣舌下錠。
⒊該部分事證明確，被告吳雅玲此部分犯行，亦堪認定。
㈧犯罪事實三部分：
⒈證人吳瑞鎮於警詢及偵訊時證稱：98年7月28日上午12時
30分許，我以所持用之門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話，係被告呂文隆接聽，我向被告呂文隆表示要購買海洛因，被告呂文隆表示因不夠錢，要我先拿1,000元給伊，其再去向上游購買，並要我於下班後再找伊拿海洛因，我中午有先送1000元給被告呂文隆，我下班後先撥打門號0000000000號行動電話，係被告吳雅玲接聽，被告吳雅玲表示被告呂文隆在洗澡，要我直接上樓，我便至被告呂文隆位於高○○○鎮區○○○○路○○號
2樓F1室之住處，被告呂文隆在浴室向我表示「毒品放在桌上」，意思係要我自己拿去施用等語明確（見警卷㈠第24頁至第28頁；偵查卷第12頁）。
⒉又被告吳雅玲於偵訊時陳稱：98年7月28日上午12時30分
許，吳瑞鎮以所持用之門號0000000000號行動電話撥打其所持用之門號0000000000號行動電話與被告呂文隆聯絡，該通電話係由被告呂文隆接聽，係要購買1,000元之海洛因，1,000元之價金係由被告呂文隆收取，因當時被告呂文隆手邊沒有海洛因，所以被告呂文隆要吳瑞鎮先交付1,
000元，下午再來拿海洛因，吳瑞鎮下午要來找被告呂文隆前有先打電話聯絡，係其接聽，吳瑞鎮於當日下午5時55分許至高○○○鎮區○○○○路○○號2樓F1室，進入屋內後即施用桌上所擺放之海洛因，這次係被告呂文隆與吳瑞鎮交易海洛因等語（見偵查卷第9頁至第10頁），可知被告呂文隆當日確實向吳瑞鎮收取販賣海洛因1,000元之價金。
⒊證人吳瑞鎮雖於原審99年10月5日審理時改證稱：其於警
詢及偵訊會表示曾交付購買海洛因之價金1000元給被告呂文隆，係因警察在車上一直打其頭要其說有，其才會如此說，實際上那天其係要向被告呂文隆借錢，才會撥打電話聯絡被告呂文隆，被告呂文隆表示其也沒錢，要向其借錢其就將身上僅有之1,500元借給被告呂文隆，並於當日中午將1,500元拿至被告呂文隆之前開住處，下班時因其車子壞掉，故至被告呂文隆之住處要被告呂文隆還錢等語（見原審卷㈡第86頁至第91頁），惟其在檢察官訊問時均未陳述遭警方打頭之情，反而陳述其於警詢時之陳述均實在（詳偵查卷第12頁），而被告呂文隆於原審羈押庭供稱：
98年7月28日這次，我中午有向吳瑞鎮借1,500元等語（見原審聲羈卷第10頁），其於原審審理時供稱：1,500元的量供我與吳雅玲使用，還有剩餘可以給吳瑞鎮，是因為買來之後他只向我要一點點等語（見原審訴字卷第164頁），然被告吳雅玲於偵查中供稱：呂文隆有向吳瑞鎮借1,
500元，但我沒有拿呂文隆借來之1,500元去買海洛因，我是拿我自己的1,500元去買海洛因，吳瑞鎮當天施用的海洛因是我買來的，我不知道吳瑞鎮是要來我家吸食海洛因，這是我辛苦賺來的錢而且吳瑞鎮是呂文隆的朋友，我不會同意他用我的海洛因等語（見偵查卷第133頁），可見吳瑞鎮既因缺錢要向被告呂文隆借錢，豈會僅因被告呂文隆表示缺錢欲向其借錢，而將其身上僅存之1,500元借給被告呂文隆，又其於中午甫將1,500元借給被告呂文隆，卻於同日下午下班時即向被告呂文隆索討該金額，顯與常情不符，且被告吳雅玲與呂文隆對於吳瑞鎮所施用之海洛因，到底係屬何人所有，以及被告呂文隆是否有以向吳瑞鎮借來之1500元買海洛因，其2人之供詞亦相互矛盾，何況被告呂文隆自己缺錢買海洛因施用，豈有免費提供海洛因供吳瑞鎮施用之理？足見證人吳瑞鎮前開證詞，顯係事後迴護被告呂文隆之詞，不足採信。
⒋綜上所述，可見被告呂文隆前開所辯，顯係卸責之詞，不
足採信。被告呂文隆該部分事證明確，其販賣第一級毒品給吳瑞鎮犯行，應堪認定。
㈨邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告吳雅玲、呂文隆2人實無甘冒風險，在分別與證人劉華慶、楊志賢、吳瑞鎮並非至親之下，將第一級毒品海洛因無償交付。從而，被告2人應有從中賺取差額利潤以牟利之意圖及事實，應堪認定。
㈩綜上所述，本件事證明確，被告2人販賣第一級毒品犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠被告等行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第11條
之1、第17條、第20條及第25條，經立法院修正後，於98年
5月20日由總統公布，已於於00年00月00日生效施行，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。而毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正後同條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，但修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第1項則規定；「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」因此對被告呂文隆而言，因其並未供出毒品來源，無適用毒品危害防制條例第17條供出毒品來源減輕其刑之問題，故修正後之毒品危害防制條例第4條第1項並未對其較為有利，應以修正前之規定較有利於被告呂文隆。被告吳雅玲因有供出毒品來源因而查獲上手王昭月，而修正前同條例第17條規定，得減輕其刑，但修正後第17條第1項則規定，減輕或免除其刑，因此綜合新舊法比較結果，修正後之規定顯然較有利於被告吳雅玲，揆諸前揭所言，被告吳雅玲部分自應適用修正後之有關規定。
㈡按海洛因業經毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第
一級毒品，且禁止非法持有、販賣。核被告呂文隆所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；核被告吳雅玲4次販賣第一級毒品所為，均係犯98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人賣出前持有第一級毒品之低度行為，應均為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告吳雅玲所為上開4次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。查被告2人犯有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，本應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟販賣第一級毒品為死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重。又被告吳雅玲於警詢時供出其海洛因係向綽號「阿姐」之人購買，並指出購買時間、地點、數量、次數，且經警方提示照片指認出「阿姐」即為王昭月（詳警卷㈠第9頁至第11頁），使檢察官據此以98年度偵字第27083號對王昭月提起公訴，並經原審法院以99年度訴字第651號判決判處應執行有期徒刑20年，足認偵查機關業已根據被告吳雅玲所提供之資料破獲其販賣毒品之來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。另被告2人販賣第一級毒品海洛因以營利之行為，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所為固無足取，然其等販賣海洛因之數量非鉅，所得不多（每次1,000元），且被告呂文隆販賣之對象1人（吳瑞鎮），被告吳雅玲販賣之對象僅有2人（劉華慶、楊志賢），其等惡性與犯罪情節較諸大量販賣毒品之上游大盤或中盤之毒販尚有重大差異，衡諸被告2人之犯罪情狀，認被告2人所為販賣第一級毒品之犯行，縱量處法定最低之本刑，猶嫌過苛，情輕法重，在客觀上顯然足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，均減輕其刑。就被告吳雅玲之部分應遞減之。
四、原審以被告呂文隆、吳雅玲罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告等行為後，毒品危害防制條例第4條經立法院修正後，於98年5月20日由總統公布，於00年00月00日生效施行，本案應依刑法第2條第1項規定，予以新舊法比較適用，原審漏未就新舊法加以比較適用，尚有未恰。㈡被告呂文隆所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，核被告吳雅玲4次販賣第一級毒品所為，均係犯98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告2人所犯之法條並不相同，原審一律適用98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第1項之規定處罰，亦有違誤。㈢被告吳雅玲於本院時坦承販賣第一級毒品海洛因給楊志賢3次犯行，其犯罪後態度顯與於原審時不同，依刑法第57條第10款犯罪後之態度可作為科刑輕重之參考，原判決未及於此，亦有未恰。檢察官上訴意旨，以被告吳雅玲先後4次販賣第一級毒品犯行，原審卻適用刑法第59條規定減輕其刑，尚有未恰云云。然查：被告吳雅玲販賣3次海洛因之對象僅楊志賢1人，另1次販賣之對象為劉華慶，不法所得共3,000元及手機1支，並非大量或長期販賣毒品之大盤、中盤販毒者，故原審衡諸被告吳雅玲之犯罪情狀，認其所為販賣第一級毒品之犯行，縱量處法定最低之本刑，猶嫌過苛，情輕法重，在客觀上顯然足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定減輕其刑，符合比例原則，並無不當，檢察官上訴，並無理由。被告呂文隆上訴意旨，以其係無償轉讓海洛因給吳瑞鎮，並非販賣，被告吳雅玲上訴意旨，以其係無償轉讓海洛因給劉華慶，並非販賣，至於販賣給楊志賢部分，量刑過重等為由，指摘原判決不當云云，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告呂文隆、吳雅玲2人前均因施用毒品遭觀察勒戒、強制戒治，當深知毒品對人體之危害性，竟圖一己私利而出售牟利，販賣海洛因，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，復矢口否認犯行，態度不佳，惟念其等販賣總量非高、獲利非鉅等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告吳雅玲部分定應執行刑為有期徒刑20年。扣案之海洛因4包（含包裝袋，純質淨重共計為0.35公克），經送法務部調查局檢驗後均確為海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，均沒收銷燬之，上開海洛因係被告吳雅玲於98年7月28日向王昭月販入後遭被告呂文隆販賣給吳瑞鎮，故前開海洛因僅於被告呂文隆犯行項下宣告沒收銷燬。至鑑驗時鑑驗損耗部分業已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。另包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋4個，因經驗上與毒品難以析離，應視同毒品海洛因，不問屬於犯人與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。未扣案門號0000000000號、0000000000號及扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話，為被告吳雅玲所有，業據被告吳雅玲供陳在卷（見原審卷㈡第159頁），且係供犯本罪所用之物，有前揭通聯譯文足憑，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，其中門號0000000000號、0000000000號行動電話，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。上開0000000000號、0000000000號門號之SIM卡並非被告吳雅玲所有，業據被告吳雅玲供述在卷（見原審卷㈡第159頁），自不得宣告沒收。至扣案之門號0000000000號行動電話，雖亦係被告呂文隆販賣海洛因予吳瑞鎮所用之物，惟該行動電話及SIM卡為被告吳雅玲所有，業據被告吳雅玲供述明確（見偵查卷第9頁），並非被告呂文隆所有之物，爰不在被告呂文隆之主文項下宣告沒收。被告吳雅玲販賣海洛因予劉華慶、楊志賢，所取得之因犯販賣第一級毒品罪所得之財物，各為三星牌型號
380之行動電話1支、1,000元、1,000元、1,000元（其中500元為家樂福禮券），業經劉華慶、楊志賢交付與被告吳雅玲收取，屬被告吳雅玲因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，分別追徵其價額或以被告吳雅玲之財產抵償之。另被告呂文隆販賣海洛因予吳瑞鎮，所取得之因犯販賣第一級毒品罪所得之財物為1,000元，業經吳瑞鎮交付予被告呂文隆收取，屬被告呂文隆因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告呂文隆之財產抵償之。至本件其他扣案物部分，因無證據證明與本件被告2人販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國100年5月9日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官邱明弘法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月9日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一┌──────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├──────────────────────────────┤│98年5月10日晚上10時41分17秒││劉華慶以0000-000000號行動電話撥打被告吳雅玲0000-000000號行││動電話││被告吳雅玲：喂。││劉華慶：喂，妹仔。││被告吳雅玲：嘿。││劉華慶：要從哪過去？││被告吳雅玲：按吶。││劉華慶：我美沙冬喝沒有到呀。││被告吳雅玲：哈。││劉華慶：我美沙冬喝沒有到，一直打妳都沒有接。││被告吳雅玲：我剛才在忙呀。││劉華慶：好啦，要從哪裡去呀？好啦，昨天那裡。││被告吳雅玲：昨天在哪， 甘款 是鳳山呀。││劉華慶：我去那裡差不多6點1分， 威寶 差不多停3點鐘，電話打不││出去呀。││被告吳雅玲：嘿。││劉華慶：妹呀，我跟妳講呀！我身軀剩五百，我機子給妳押呀，明天││你拿機子過來，妳拿一給我啦，我身軀剩五百，妳拿一給我││啦，我沒有撐不到明天呀，妳多用一點給我，機子一樣給妳││押呀，五百現金呀，哈！││被告吳雅玲：好啦，好啦。││劉華慶：好多給我用一點呀？我不要講那些，人都沒有拿錢過來，都││沒有拿過來，我先拿過去了，到了打給妳。││※※※││98年5月10日晚上10時51分29秒││劉華慶以0000-000000號行動電話撥打被告吳雅玲0000-000000號行││動電話││被告吳雅玲：喂。││劉華慶：我到了。││被告吳雅玲：甘款昨天那裡？。││劉華慶：好。││被告吳雅玲：你等一下。││※※※││98年5月10日晚上11時3分6秒││劉華慶以0000-000000號行動電話撥打被告吳雅玲0000-000000號行││動電話││被告吳雅玲：喂。││劉華慶：快點來呀，我給蚊子叮的走沒路，快點來呀。││被告吳雅玲：喂。││劉華慶：這裡蚊子有夠多，叮的走沒路，快點來呀。││被告吳雅玲：好啦，要等下我好啦。│└──────────────────────────────┘附表二┌──────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├──────────────────────────────┤│98年6月4日凌晨2時36分47秒││楊志賢以0000-000000號行動電話撥打被告吳雅玲0000-000000號行││動電話││被告吳雅玲：喂。││楊志賢：喂。││被告吳雅玲：嘿。││楊志賢：有跟上次不一樣嗎？││被告吳雅玲：有呀，我剛才去弄回來而已現在才回，全身軀都是汗。││楊志賢：有不一樣的嗎？││被告吳雅玲：嘿呀。││楊志賢：不要像上次一樣。││被告吳雅玲：有呀。││楊志賢：上次那個也不足？││被告吳雅玲：上次怎麼樣？││楊志賢：妳的量要注意一下。││被告吳雅玲：好啦。││楊志賢：沒有做到最後沒有可以做，我不騙妳阿。││被告吳雅玲：好，我知。││※※※││98年6月4日凌晨2時47分17秒││楊志賢以0000-000000號行動電話撥打被告吳雅玲0000-000000號行││動電話││被告吳雅玲：喂││楊志賢：妳講青年路那裡？││被告吳雅玲：嘿。││楊志賢：好，馬上到。││※※※││98年6月4日凌晨2時55分20秒││楊志賢以0000-000000號行動電話撥打被告吳雅玲0000-000000號行││動電話││某男子：喂，出去了，出去了。│└──────────────────────────────┘附表三┌──────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├──────────────────────────────┤│98年6月5日晚上7時22分12秒││楊志賢以0000-000000號行動電話撥打被告吳雅玲0000-000000號行││動電話││被告吳雅玲：喂。││楊志賢：喂。││被告吳雅玲：嘿。││楊志賢：現在有沒有？││被告吳雅玲：有。││楊志賢：哈。││被告吳雅玲：嘿！來呀。││楊志賢： 安吶 等呢我過來去拿錢呀。││被告吳雅玲：阿好。││楊志賢：啊唏流凍和上次甘款吶有。││被告吳雅玲：沒沒沒！││楊志賢：好。││被告吳雅玲：好。││※※※││98年6月5日晚上7時45分5秒││楊志賢以0000-000000號行動電話撥打被告吳雅玲0000-000000號行││動電話││被告吳雅玲：到了呀？│└──────────────────────────────┘附表四┌──────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├──────────────────────────────┤│98年6月14日晚上7時16分37秒││楊志賢以0000-000000號行動電話撥打被告吳雅玲0000-000000號行││動電話││被告吳雅玲：喂。││楊志賢：我這有禮券甘無要收。││被告吳雅玲：哈。││楊志賢：家樂禮券。││被告吳雅玲：家樂福禮券，多少呀？││楊志賢：五百，剩下現金。││被告吳雅玲：好。││楊志賢：我到了打給妳。││※※※││98年6月14日晚上7時25分35秒││楊志賢以0000-000000號行動電話撥打被告吳雅玲0000-000000號行││動電話││被告吳雅玲：喂。││楊志賢：用卡ㄟ可以的。││被告吳雅玲：會呀。││楊志賢：好呀，妳卡緊出來不要浪費時間。│└──────────────────────────────┘