裁判字號：最高法院105年台上字第1776號刑事判決
裁判日期：民國105年07月20日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一七七六號上訴人 黃若瑛 選任辯護人 孫治平 律師上訴人 李國坤 選任辯護人 柯一嘉 律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月六日第二審判決（一○四年度金上重訴字第四五號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一六八○○、二一八○八號、一○三年度偵字第一九六一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人黃若瑛、李國坤相同上訴意旨略稱：
㈠、我等在事情爆發之初，即由黃若瑛向警方 陳明 揭露案情，雖無使用「自首」一詞，但既因此接受調查、審判，即已該當自首的法定要件，詎原判決否准給予自首減刑寬典，應認有判決不適用法則之違誤。
㈡、縱然認為我等犯罪，但諸多案情和我等無關，原判決竟將各無關部分，籠統認定為我等應與首要主謀者 張文通 （按係馬來西亞國人，通緝中）共同負責，予以計入共同犯罪所得，因此總數逸出新台幣（下同）一億元，致加重刑罰，顯非允洽。
二、黃若瑛個別上訴意旨略稱：
㈠、黃若瑛擔任負責人之皇朝海洋養殖有限公司（下稱皇朝公司），有自己之營業項目和營業行為，此有諸多書證可徵；至於張文通成立之皇朝海洋養殖集團(按英文名稱為DynastyMarineFarmLtd.，下稱DMF），是以經營傳銷業務為主，在台有其自己的銀行帳戶，雖然上揭二特定名稱相同，但其實並不相干，黃若瑛縱然有將傳真機借供DMF使用，純因有佣金可賺。詎原審誤信少數投資人所言，遭誤導而逕認二者實一，論處黃若瑛共同非法吸金重罪刑，其採證認事，自屬違誤。
㈡、退一步言，DMF之從業人員中，分有「實際介紹人」、「代理人」、「代理經理」等不同角色，原審僅認定黃若瑛和李國坤、 何悅氷 、張文通及 王俊發 （按亦係馬來西亞國人，通緝中）為共同正犯，而未查明是否亦應與其他各角色人員成立共同正犯，尤其受招攬來參加投資的大部分人員，根本非透過黃若瑛入金，當予剔除，因攸關犯罪所得總額的計算結果，影響罪責，遽行判決，難謂無查證未盡、理由不備之違失。
三、李國坤單獨上訴意旨另謂：
㈠、皇朝公司並非DMF在台的代理人，此由皇朝公司自己有「火鍋料」的進出口報單，已可推知，尤其李國坤持用的名片，是以「香港王一公司」掛名，原審在張文通從未到庭接受調查的情況下，不加詳查，卻逕認李國坤和DMF有關，進而予以認定與張文通共同犯罪，自屬誤會。
㈡、其實，李國坤乃係私下、個別向特定人員介紹參加DMF投資，此由李國坤根本不曾出席DMF在台北「101大樓」的說明會，而雖有出席在台北「凱撒大飯店」的說明會，但未擔任聯絡人，也無留下聯絡電話，即可得知；何況李國坤本身同有投資入金、被害，所以未遭其他投資人訴賠求償。詎原審遽行認定李國坤有公開向不特定人發送訊息，鼓吹投資之情，屬非法吸金的共同正犯，顯有證據上理由矛盾及判決理由不備之違誤。
㈢、退一步言，即使李國坤所為，非法之所許，但其事前已先向具有法律專業的 姜志俊 律師諮詢，經其解說，得知並不犯法，姜律師本身及諸多親友也參與投資，李國坤才放心進行後續事宜，何況DMF有投保，就其董事、主管違法時，可以請求理賠，李國坤並已盡全力與所有投資人達成和解。從而，李國坤應有刑法第十六條關於出於錯誤、減免其刑規定之適用。原判決竟為否准減免，自非適法。
㈣、爰請念在李國坤近七十高齡，身體有病開刀，家人皆居香港，痛苦思親，當予輕判，並給予自新之機。
四、惟查：
㈠、證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定（含有無出於錯誤、是否為共同正犯、犯罪所得金額如何計算及已否該當自首情形），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。
原判決主要係依憑上訴人等一致對於被訴各情，皆全部坦白承認的自白，核與證人 劉顯勝 等數十人指訴大致相符，並有客觀都無可爭議的各類書證及隨身硬碟檔案資料可供勾稽，乃認上訴人等之自白符合事實，而確有如原判決事實欄（含附表）所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論黃若瑛、李國坤以共同法人之行為負責人，犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，適用刑法第五十九條減輕其刑，各處有期徒刑四年（並有沒收刑）。
原判決復於其理由貳─四─（一）至（四）及（八）內，載敘：上訴人等之公司原名「英皇公司」，改名「皇朝公司」，DMF特取名稱全同，而DMF不曾被我國金融主管機關核准，卻從事收受存款事業，已該當非法吸金要件，其等配合張文通處理相關所謂的投資說明方案、代理傳遞申請文書與交付證明文件等事宜，二人並因此獲取為數不貲的美元佣金，為其等直承不虛，更經其等所雇員工 林明聰 及重要角色何悅氷供證綦詳，尚有黃若瑛載明其係DMF人員與聯絡地址之名片，可以參佐，亦有自救會紀錄載明黃若瑛為DMF代表，李國坤擔任主席的情況證據，應認其等實際參與上揭犯罪構成要件以內的行為，屬於共同正犯，且既就該非法作為，合同決策、分頭執行，即符合該項犯罪所稱「法人之行為負責人」概念。
原判決又於其理由貳─四─（五）、（六）內，析述：違反銀行法之非法吸金罪，以犯罪所得達一億元以上者，作為加重處罰的要件，係因其規模大，嚴重擾亂正常金融、經濟秩序，對於被害人之損害亦不輕，故行為人之犯罪所得，應以其非法吸金之總額為計算標準，否則無法反映其真正規模，尤其若謂應扣除已還或將來應還的本金，豈非可能將致毫無餘額，殊非立法本旨；上揭金額之計算，猶且包含自己及其他共同正犯已經投入的資金，此因一旦投入，既已質變為全體之吸金，即無從分割；共同正犯既分工合作，亦有「一部行為、全部負責」之適用，不能分裂評價。從而，上訴人等所共同非法吸金者，詳如原判決附表所示，總額已逾一億元，符合加重處罰要件。
原判決另於其理由貳─四─（九）內，指出：李國坤在第一審時，業已自陳其當初向姜志俊律師諮詢相關法律問題時，並未攜帶有關文件，且不曾具體陳明DMF之實際狀況、獲利情形等語；姜律師亦證稱：雖確實曾受諮詢，但內容已忘，無存紀錄，所謂「祇要不經手金錢，僅處理其他行政事務，並不違法」乙節，毫無印象等語；衡諸上訴人等既自承先前已有參與多層次傳銷之經驗，我國內媒體復多有關於利用多層次傳銷方式非法吸金的報導；事實上，系爭DMF的年投資報酬，竟然高達「17.5％至41.8％」不等，顯然違背正當常情；上訴人等經營的皇朝公司，其營業地址所懸招牌，英文名稱詳載「DynastyMarineFarmLtd.」，相關合約、刊物、文宣資料，亦同此旨，足見該營業址即為DMF在台營運、聯繫之據點，上訴人等即為DMF在台主要工作人員，不容狡展；多次在各大飯店舉辦投資說明會，已該當向不特定人招攬、吸金的作為，無適用因認知錯誤而違法，得以減免其刑規定之餘地。
原判決再於其理由貳─四─（十）內，剖析：上訴人等係以「被害人」身分向警方報案，檢舉張文通詐欺，並非自承自身非法吸金，難認有就其等參與違反銀行法之罪行，表明自首、願意受審判之情形，縱然其等在檢察官對本件犯情提起公訴後，於第一審就表示願意認罪，無非自白，尚不該當自首。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上揭各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或對於不影響於判斷結果的細節事項而為指摘，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
本件原判決撤銷第一審判決，改判仍量處李國坤有期徒刑四年，係斟酌其因參與本件投資，本身亦遭損害，在客觀上顯有足以引起一般人憫恕，已依刑法第五十九條減輕其刑。所為量刑職權之行使，並無不當。此部分李國坤上訴意旨，無非就審判法院自由裁量權之妥適行使事項，任憑主觀，妄為指摘，亦不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。所請改判緩刑乙節，無從處理。
綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，皆為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年七月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官林清鈞法官王梅英法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月二十一日
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