裁判字號：最高法院105年台上字第1785號刑事判決
裁判日期：民國105年07月20日
裁判案由：違反森林法
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一七八五號上訴人 陳善忠
吳詔督 陳豐銘 上列上訴人等因違反森林法案件，不服 台灣 高等法院台南分院中華民國一０四年四月十六日第二審判決（一０四年度上訴字第一一九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０三年度偵字第四四一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳善忠、吳詔督、陳豐銘有原判決事實欄所載與業經第一審判處罪刑確定之越南國籍人 阮文明 及另五名真實姓名年籍不詳之成年逃逸外籍勞工（下稱外勞），共同為結夥二人以上竊取森林主產物台灣 扁柏 （下稱扁柏）並為搬運贓物使用車輛之犯行，甚為明確，因而維持第一審適用民國104年5月6日修正公布前之森林法第52條第1項第4款、第6款之規定，論處陳善忠、吳詔督、陳豐銘結夥二人以上竊取森林主產物並為搬運贓物使用車輛罪刑（陳善忠處有期徒刑10月，併科罰金新台幣＜下同＞176,522元，吳詔督、陳豐銘＜陳豐銘為累犯＞均處有期徒刑1年6月，併科罰金264,783元，並皆為罰金如易服勞役折算標準之諭知及為相關沒收宣告）之判決，駁回該三人在第二審之上訴。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就吳詔督、陳豐銘否認犯行及所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。
二、上訴意旨略稱：
㈠、陳善忠部分⑴陳善忠承受重大壓力，仍勇於供出共犯，並因其他共犯堅不認罪，而於第一審言詞辯論終結前已遭羈押禁見達5月之久，應有特別值得獎勵之處，且對陳善忠之羈押禁見已屬重大懲罰，陳善忠當無再犯之虞，應予緩刑宣告，以啟自新。惟原判決雖予陳善忠較輕之刑責，然認無再諭知緩刑之必要，未說明陳善忠請求為緩刑宣告為何不可採之理由，有理由矛盾及不備之違法。⑵陳善忠曾檢附相關證書及收據，證明陳善忠本性良善、樂於助人，且患有病痛，並須扶養身心障礙之子女，堪認不適於入監服刑。惟原判決就上開證據未說明何以無法為緩刑宣告之理由，亦有理由不備之違法。⑶請撤銷原判決，對陳善忠為緩刑宣告等語。
㈡、吳詔督部分⑴吳詔督於第一審時接受測謊，依圖形顯示，無法顯示其有不實反應，原判決對此有利於吳詔督之事證置之不論，已有未洽。而阮文明於偵查期間法官羈押裁定前訊問時原供稱：是陳善忠帶伊等去森林裡面搬木頭等語，然於第一審卻翻異前詞，改稱係受吳詔督指使，但又證稱：「（『 伍哥 』＜吳詔督之綽號＞是什麼時候提到要上山拿木頭？）要去山上前幾天跟我說的。」， 嗣復 改稱：「（是誰跟你說要去山上搬木頭？）越南的朋友跟我說要去山上搬木頭。」「（有沒有台灣的什麼人跟你講？）沒有。」等語，可證阮文明對吳詔督不利之證述，前後齟齬矛盾，顯不可信。而陳善忠於103年6月23日警詢時供稱：綽號「 阿龍 」（ 柯良皓 ）之男子叫伊等通知載運扁柏等語，復於103年8月1日寄至台灣嘉義地方法院檢察署之自白狀內自陳：係受外號「虎哥」之 吳昭榮 指示盜取扁柏等語，嗣於103年7月8日檢察官偵訊時始改稱：含阮文明在內之六名外國人皆為吳詔督所僱用等語，復於第一審103年8月19日訊問時供稱：吳詔督於移送時，在車上跟伊說自己認罪，罪比較輕云云，於第一審103年8月28日準備程序供稱：吳詔督有準備背架，吳詔督被查獲時，把跟阮文明通話之電話丟掉等語，則陳善忠所為不利於吳詔督之證述，有前後不一致、推諉卸責之情事。況陳善忠與吳詔督並非同時遭查獲，移送途中亦有警員在旁戒護，何以知曉吳詔督將其與外勞聯絡之手機丟棄，並於製作筆錄前串供？且阮文明於第一審證稱：到陳先生的家裡拿背架等語，可證背架應為陳善忠所準備。惟原判決逕採陳善忠、阮文明對吳詔督不利之矛盾證述，為不利吳詔督之認定，有採證違背證據法則之違法。⑵依原判決認定及相關證人證詞可知，吳詔督及共犯係於陳善忠住處謀議，由陳善忠提供背架及選擇犯罪地點，陳善忠並與外勞有多次通聯，另依陳善忠與 劉啟獎 間通聯紀錄，亦可證陳善忠安排劉啟獎擔任把風職務，且於案發前及遭查獲前與劉啟獎密集聯繫。則陳善忠於警詢時供稱之「阿龍」是否確有其人？又是否選擇性指證吳詔督？均非無疑。惟原判決對上開事證未予調查，逕認吳詔督擔任主導地位之分工程度，有應於審判期日調查之證據而未予調查及採證違背經驗、論理等證據法則之違法。⑶縱如原判決理由所載：不同電信公司之行動電話門號，因彼此營業方針及成立先後，基地台設置位置不盡相同，即使在相同地點通話，亦可能僅顯示鄰近但地點不同之基地台等語，然依原判決附表（下稱附表）三編號1所示基地台位址，門號0000000000號（申辦人為吳詔督，下稱Ａ門號）及0000000000號（申辦人為 阮氏源 ，下稱Ｂ門號）分別位於雲林縣斗六市及同縣古坑鄉，兩地相隔數十公里之遙，應無法認定該2支門號屬同一人持有，復依同表編號3、4及5、10所示基地台位址，確有Ａ門號（或Ｂ門號）位於甲地時，Ｂ門號（或Ａ門號）對應位址除乙地外，尚有丙地存在之情況，益證該2支門號使用人並非同一。惟原判決逕以上開2支門號基地台位址相近，遽認均為吳詔督所持用，其中Ｂ門號為吳詔督使用聯絡阮文明之門號，有採證違背經驗、論理等證據法則之違法等語。
㈢、陳豐銘部分⑴原判決事實認定係由吳詔督駕駛車輛載送陳善忠、阮文明及五名逃逸外勞至嘉義縣阿里山鄉阿里山事業區（下稱阿里山事業區）第165林班地（下稱系爭第165林班地）登山口，然於理由所引用陳善忠於第一審證稱：「…吳詔督說他和陳豐銘是合夥木頭這個工作，吳詔督說他沒有空，就換陳豐銘帶越南的工人…」等語，係謂吳詔督沒有空，由陳豐銘載越南工人，前後兩歧，認定事實與所採用之證據未合，有判決理由矛盾之違法。⑵原判決認定陳豐銘與其他共犯有竊取森林主產物之犯意聯絡，卻就系爭扁柏究係何人砍鋸後置於現場？陳豐銘與其他共犯間有何犯意聯絡及行為分擔之具體證據及對竊取森林主產物可獲取何種利益？又如何為分配之約定等，與認定陳豐銘犯罪有重要關係之待證事項未詳予敘明，復未依職權主動調查證據，亦有理由不備及調查未盡之違法。且吳詔督於原審及第一審證稱：因伊車壞掉，才臨時找陳豐銘來載伊等語，阮文明亦於第一審證稱：不認識陳豐銘等語，及證人即與吳詔督、陳豐銘於103年6月20日同至陳善忠住處之 鄭偉志 於第一審證稱：吳詔督、陳豐銘與陳善忠在陳善忠住處都在說要載茶工的事，沒有說到載運木頭之事等語，足證陳豐銘確不知情亦未參與共同盜取森林主產物之犯行。惟原判決就上開有利陳豐銘之證據未予採納，亦未說明所憑理由，僅憑臆測遽認陳豐銘涉犯本罪，有理由不備及採證違背經驗、論理等證據法則之違法。⑶縱認陳豐銘受吳詔督委託，駕車搭載吳詔督與五名逃逸外勞自系爭第165林班地之登山口處停車場離去之行為應受非難，然此僅屬幫助行為，非屬共同竊取森林主產物之構成要件行為，並不構成共同正犯。惟原判決逕認陳豐銘參與共同竊取森林主產物之構成要件行為，並論以正犯，而非幫助犯，有適用法則不當之違法。⑷陳善忠於第一審先證稱：「（你有無問吳詔督說陳豐銘跟另外一個不認識的人這次要負責做什麼？）沒問這麼多，想說可能是他朋友，吳詔督帶上來應該沒有關係。」「（吳詔督有無介紹一下這兩位陌生人？）沒有。」「（…你為何在這邊講說陳豐銘、吳詔督他們是要拿木頭去賣的，你怎麼知道是陳豐銘要拿去賣的？）因為我想說陳豐銘跟吳詔督一起上去的，一起去我家的。」「（所以是你個人臆測的？）對。」等語，復翻異前詞改稱：「（你為什麼會問陳豐銘是什麼身分？）因為我們做這個是違法的事情，外人怎麼可以在旁邊聽。」「（你只有問陳豐銘身分，卻沒有問那個年輕人？）年輕人就坐在那邊玩手機，我懶的跟他講話。」等語，故陳善忠對其向吳詔督查證陳豐銘身分之事，前後證述不一，且在場陌生人既有二人，陳善忠何以僅查證陳豐銘身分，而不查證在場之另一年輕人，足證陳善忠對陳豐銘所為不利之證述，前後齟齬矛盾，顯不可信。惟原判決置陳善忠上開有瑕疵之證述不論，逕以其與阮文明之證詞大致相符，含糊遽論陳豐銘有謀議盜採林木之情，自有採證違背證據法則之違法。⑸陳豐銘曾於原審提出嘉義縣阿里山鄉豐山村至系爭第165林班地登山口處之照片，證明沿路均有路燈且足供停車，可見所辯：僅係受吳詔督之託載人至該處，並不知所載之人有違犯森林法之犯行等語，並非無由。惟原判決置上開有利陳豐銘之事實不論，亦未至現場勘查路況，逕認該等照片無法顯示全路段樣貌，遽為陳豐銘有罪之論定，亦有理由不備之違法等語。
三、惟查：
㈠、原判決主要依憑陳善忠、阮文明於第一審之供證，佐以吳詔督、陳豐銘部分供述，第一審勘驗筆錄及附件、照片，吳詔督所駕駛車號0000-00號四輪傳動廂型車（下稱廂型車）之公路監理電子閘門查詢結果，相關門號之雙向通聯紀錄暨基地台位置查詢表，並參酌鄭偉志於第一審之證言，及嘉義縣警察局竹崎分局來吉派出所扣押書、贓物領據、查獲照片、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）號函暨附件、森林被害報告（處理）單、國有林產物處分價金查定書、阿里山事業區第27林班地（下稱系爭第27林班地）台灣扁柏被害木材積調查表、扁柏樹頭被害位置圖、嘉義林管處更正價金函等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人三人確有本件共同違反森林法之犯行。並說明：⑴依陳善忠、阮文明之證述及上揭證據，本案係吳詔督邀陳善忠至山上載運扁柏下山，且亦係綽號「伍哥」之吳詔督僱請阮文明上山盜取扁柏，陳豐銘並曾於103年6月20日與吳詔督同至陳善忠住處，由吳詔督說明上山之大概時日暨會帶越南人及準備之物資，吳詔督復當場稱在場之陳豐銘與其係合夥關係，103年6月21日，係由吳詔督駕駛廂型車搭載阮文明、五名逃逸外勞及在山上過夜所需之汽油、食物、水等物資前往陳善忠住處，再搭載陳善忠及背架8個，至系爭第165林班地登山口，陳善忠與阮文明及五名逃逸外勞攜帶背架、汽油、食物及水，徒步至系爭第27林班地搜尋森林主產物，嗣陳善忠先徒步下山返家，阮文明及五名逃逸外勞留在當地竊取森林主產物扁柏得手後，以電話聯絡吳詔督，吳詔督與陳善忠相約見面，陳豐銘於同年月22日20時許，即駕駛廂型車搭載吳詔督，與陳善忠駕駛之車號0000-00號吉普車（下稱吉普車），在阿里山鄉豐山村會合後，同駛至系爭第165林班地之登山口處等候，隨後阮文明及另五名逃逸外勞乃以背架將所竊得之扁柏背至該處，再由陳善忠與阮文明等人將扁柏搬至陳善忠所駕駛吉普車車廂內，由陳豐銘駕駛廂型車搭載吳詔督、五名逃逸外勞及背架在前，陳善忠駕駛吉普車搭載阮文明及扁柏隨行在後，共同搬運贓木下山，隨即為警先後查獲，扣得扁柏等物。而吳詔督、陳豐銘各對吳詔督綽號確係「伍哥」，吳詔督與陳豐銘有於103年6月20日同至陳善忠住處，103年6月21日，係吳詔督駕駛廂型車先後搭載阮文明、五名逃逸外勞、陳善忠及相關物資至系爭第165林班地登山口後，吳詔督單獨駕車離去，同年月22日，係由陳豐銘駕駛廂型車搭載吳詔督至系爭第165林班地之登山口搭載五名逃逸外勞及背架下山之事實，亦供承在卷。鄭偉志亦於第一審證稱， 伊於 103年6月20日有與吳詔督與陳豐銘同至陳善忠住處等語。均足認陳善忠、阮文明所為不利於吳詔督與陳豐銘之相關供證，信而有徵。⑵依阮文明於第一審之證詞，「伍哥」即吳詔督使用之門號，其是以UCO代號輸入其手機內，另上開五名逃逸外勞中之二人QuyetVU與Doanhaidung係與其一起上山盜取木頭之逃逸外勞，其手機亦留有該二人使用之門號，QuyetVU是會說中文的越南人。並經第一審勘驗阮文明遭扣案之2支門號手機，該2支手機電話簿內均有記載UCO，號碼為上開Ｂ門號，其中1支手機之電話簿尚有記載Doanhaidung、號碼為0000000000，及QuyetVU、號碼為0000000000。經比對卷附之0000000000、0000000000門號之雙向通聯暨該2門號手機使用之基地台移動位置，於103年6月21日凌晨至警方查獲本案之翌日（103年6月23日）中午時分止，均在嘉義縣○○鄉○○○段，與阮文明所持用門號手機於同時期之移動位置相同，參以本件確有五名逃逸外勞尚未查獲之事實，足見門號0000000000號及0000000000號之持有者，確有與阮文明一同上山，阮文明所為有關其手機所記載門號之使用者為何人之證述，已可認與事實相符。又以吳詔督所持用經扣案之前述Ａ門號，與上述Ｂ門號之通聯對象比對可知，包括陳豐銘、阮文明所使用門號在內之多支門號，均同有與Ａ門號、Ｂ門號聯絡之情。而依該2門號（該2門號分屬中華電信股份有限公司及台灣大哥大股份有限公司，乃不同之電信公司）之基地台移動軌跡比對，自103年5月13日0時至同年6月24日，該2門號基地台位置多出現於南投縣竹山鎮、雲林縣斗南鎮、嘉義縣大林鎮、嘉義縣○○鄉○○○段移動，且移動軌跡幾乎相同，並以該2支門號相近時間（差距僅約2分鐘）之基地台比對位置觀之，亦均在附近位置，各詳如附表二、三所示。況該Ｂ門號於103年6月22日17時51分許之後之多次通話基地台位置，均在嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號，於103年6月22日21時許吳詔督遭查獲後，該門號僅於同年6月23日及24日各有2通2至4秒受話或轉接紀錄，其後均無通話紀錄，顯見該門號手機於最後通話前，係在吳詔督為警攔截地點附近（吳詔督為警攔截地點係在嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號附近）。
再參以依卷內通聯資料顯示，陳善忠所持用之門號，於103年6月22日13時52分許前，均無與Ｂ門號或上揭0000000000號、0000000000號及0000000000號（阮文明所持用）等門號之通聯紀錄，足認陳善忠並未事先聯絡阮文明或五名逃逸外勞，此與盜木集團通常係先行聯繫搬運地點、搬運方式及時間、地點之情形有別；反觀Ｂ門號之通聯紀錄顯示，於本件盜取扁柏時間（即103年6月21日、22日）之前，該門號即有與上開逃逸外勞及阮文明所使用門號有多次且密切之通聯紀錄存在。足證阮文明所述：「伍哥」即吳詔督之電話，伊是以UCO輸入伊手機內等語，應屬實情，Ｂ門號應係吳詔督所持供聯絡阮文明之用，且聯絡阮文明等外籍人士上山盜取本案扁柏者應為吳詔督無誤，並可證陳善忠於第一審所為之證述，係與事實相符。⑶陳善忠於第一審聲請調閱豐山村第一鄰之路口監視器畫面，經第一審調閱並勘驗後，乃查得103年6月21日載送陳善忠、阮文明及五名逃逸外勞至系爭第165林班地登山口之車輛，即為登記於吳詔督之子 吳政憲 名下之上開廂型車，益證陳善忠於第一審之證述屬實等情。復敘明：陳善忠雖於警詢中供稱：伊不認識陳豐銘及吳詔督，係綽號「阿龍」之男子拿給伊無線電對講機，叫伊於103年6月22日前往載運扁柏云云；另於103年6月23日檢察官偵訊時供稱：扁柏是由六名外勞（含阮文明）從 石夢谷 搬下來，伊叫他們搬下山賣給伊，伊於同年月21日7時半開吉普車到系爭第
165林班地登山口，由外勞自己至石夢谷扁柏所在地，伊在下面接應，嗣亦係伊叫綽號「 阿虎 」之人開廂型車至系爭第
165林班地載外勞下去云云。阮文明於警詢及第一審接押訊問時曾供稱：伊於103年6月21日早上6點至7點左右，坐計程車到陳善忠家，陳善忠駕駛吉普車載伊上山，只有六個越南人上山云云；於檢察官偵訊時供稱：伊不知道老闆的真實姓名，伊沒有見過老闆，是其他幾個外勞講的云云。惟吳詔督、陳豐銘既已於103年6月20日至陳善忠住處與陳善忠見面，陳善忠於警詢及偵查中所稱：不認識吳詔督、陳豐銘云云，顯屬刻意隱瞞之詞。而阮文明與其他五名逃逸外勞會合後，係由吳詔督駕駛廂型車載送其等至陳善忠住處，再加載陳善忠上山之情，既經證實無訛，亦可認陳善忠於警詢及偵查中陳稱：係伊單獨搬運扁柏及駕車載外勞云云，及阮文明先前所稱：伊係坐計程車至陳善忠家再由陳善忠載上山云云，均與事實不符。再參以陳善忠於第一審證稱：在警詢及偵訊中沒有講到陳豐銘及吳詔督，是因為害怕做這種事情，吳詔督於移送時，在車上說自己認罪，罪比較輕等語，阮文明於第一審亦陳稱：伊怕講出事實，老闆找人打伊，越南人跟伊說被捉到不能說出老闆犯行等語，且陳善忠於警詢及偵查中所述，與吳詔督於警詢中供稱：6月22日下午5點多有一不知名人打電話給伊叫車（電話已刪除），伊不認識在伊後面被攔查的吉普車，也不認識開車的人云云，相互一致，亦可見其等於警詢及檢察官偵訊期間有互相掩護、勾串之情事。是陳善忠、阮文明先前所為之上揭陳述，因與客觀事證明顯不符，無從作為彈劾陳善忠、阮文明於第一審所為不利於吳詔督、陳豐銘證詞證明力之依據。復對吳詔督所辯：伊是受陳善忠僱請駕車搭載採茶工人上下山云云，陳豐銘所辯：案發當日吳詔督說他車子壞了，才打電話請伊開車幫忙載採茶工人下山，伊不知道外勞搬運何物上車，並未參與盜採林木云云，如何不足採信，陳豐銘所提出之豐山村至系爭第165林班地登山口處之照片，如何不影響事實之認定，及因警方於案發當日並未查獲劉啟獎同時在場，且查無足認劉啟獎與本案有關連之具體事證，吳詔督、陳豐銘僅以陳善忠與劉啟獎於案發前後有多次通聯為由，辯稱：劉啟獎可能係本件主謀云云，不足為據等，亦於理由內依憑調查所得之證據，詳予指駁。所為論斷，均有卷內資料可資覆按（原判決第10頁倒數第4列至倒數第3列所載之第一審卷二，係第一審卷三之誤載；附表三編號10所載之「大名路」，係「大明路」之誤載）。
㈡、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。查：⑴陳善忠於第一審係證稱：103年6月20日在伊住處，吳詔督有說他和陳豐銘是合夥木頭這個工作，吳詔督有講說這批木頭，吳詔督在說這句話時，陳豐銘在旁邊，沒有表示什麼；伊有問陳豐銘是什麼身分，吳詔督說如果他沒空的話，陳豐銘會幫他帶越南工人等語（見第一審卷三第132頁反面至第133頁正面、第145頁反面至146頁正面）。是陳善忠所稱：吳詔督說如果他沒空的話，陳豐銘會幫他帶越南工人之語，係指吳詔督當著陳豐銘之面告知陳善忠有關陳豐銘與吳詔督間之合夥關係，並非指103年6月22日至23日於為本案行為時，吳詔督亦沒有空帶越南工人上山，原判決引用陳善忠此部分證詞，並無認定事實與所採證據不符之情形。⑵陳善忠於第一審已明白證稱：103年6月20日與吳詔督、陳豐銘一起至伊住處之年輕人，因坐那邊玩手機， 伊懶 的跟該年輕人講話等語（見第一審卷三第146頁正反面）。而鄭偉志於第一審所證稱：103年6月20日伊與吳詔督、陳豐銘至陳善忠住處，他們三人在講話聊天時，伊在玩手機等語（見第一審卷三第198頁反面），適可證陳善忠所述，係真實呈現103年6月20日在其住處，其與吳詔督、陳豐銘、鄭偉志間互動之情形，自不能以陳善忠未當場進一步詢問鄭偉志身分，而認其證詞有何瑕疵可指。至於鄭偉志雖證稱：吳詔督、陳豐銘、陳善忠是在談載茶工之事云云（見第一審卷三第198頁反面），惟當時並非採茶季節，亦據吳詔督於第一審證承在卷（見第一審卷三第52頁反面），陳善忠亦堅詞否認本案與採茶有關（見第一審卷三第13
2頁正面），鄭偉志所為此部分證言，自不足憑為有利於吳詔督、陳豐銘證明之依據。⑶依阮文明於第一審證詞，其係證稱：伊於尚未與「伍哥」見面前，是以同鄉所提供之行動電話門號與「伍哥」聯絡，由伊會講中文之女友與「伍哥」在電話中對話，再由伊女友轉達，「伍哥」在電話中說哪一天上山及錢，一天2千5百元，是越南朋友跟伊說要上山搬木頭等語（見第一審卷三第148至149頁）。至於阮文明於第一審對檢察官所詰問：「『伍哥』是什麼時候提到要上山拿木頭？」問題，係回答：「要去山上前幾天跟我說的。」並未直接證稱「伍哥」在電話中有說到搬木頭之事，與其於第一審所證稱：越南的朋友跟伊說要去山上搬木頭，沒有台灣的什麼人跟伊講等語，並無實質之歧異。阮文明所為證言之重點，仍在於事前係綽號「伍哥」之人有為上山之事與其聯絡，且在吳詔督駕車前來接阮文明及其他逃逸外勞時，其始知吳詔督即為「伍哥」。⑷關於附表三編號1所示基地台位址，依卷內資料顯示，其中Ａ門號於103年5月17日13時45分57秒，通話117秒，由起始基地台位置即雲林縣斗六市○○段○○○○○○○○○○號，至終止基地台位置即雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號（見第一審卷一第138頁正面，附表一編號1漏載終止基地台位置），顯見在該次通話結束時，Ａ門號持用人已進入雲林縣古坑鄉境內，則與Ｂ門號於同日13時47分4秒之基地台位置為雲林縣古坑鄉棋盤厝498之2、499之2地號（見第一審卷三第168頁），顯然相接近，無所謂分別位於雲林縣斗六市及同縣古坑鄉，兩地相隔數十公里之疑問。而附表三編號3、4所示Ａ門號之基地台位置，均係就卷內通聯紀錄所載之起始基地台與終止基地台位置，擇一記載，如以該通聯紀錄所載之起始基地台及終止基地台位置觀察，彼此並無地點相異之問題（即編號3、4部分，二者均為南投縣竹山鎮○○里○○巷00弄0號7樓頂及南投縣○○鎮○○○段○○○○○○號，見第一審卷一第139頁反面、第140頁正面）。
另附表編號10部分，Ａ門號之追蹤時點為103年6月17日12時4分1秒（位置為南投縣○○鎮○○○段○○○○○○號），Ｂ門號之追蹤時點為同日12時3分14秒（位置為南投縣○○鎮○○路○○○號3樓），二者時間並非相同，而僅係接近，觀以卷內之通聯紀錄所示基地台位置，Ｂ門號於同日12時19分19秒，其基地台位置係在南投縣○○鎮○○路○○號3樓頂（見第一審卷三第177頁正面），即與附表三編號5所示Ｂ門號者相同，顯見附表三編號10與編號5在Ｂ門號方面之基地台有所不同，係因相關門號持用者於附表編號10之相關時段係在移動中，並涉及相異之電信業者基地台涵蓋範圍不同，有以致之，並不足為異，亦不生該2門號使用者非同一人之問題。
⑸就背架及吳詔督丟棄之手機部分，陳善忠於第一審已證稱：背架是吳詔督要伊買的，所以是從伊住處拿出來的，吳詔督在警局有跟伊說他被查獲時有將一手機丟掉，因吳詔督先被查獲，伊沒看到，伊不知道該支手機之門號為何等語（見原審卷三第133頁正面、第139頁反面至第140頁正面）。陳善忠雖無法提供其所稱吳詔督丟棄手機之門號。惟因依阮文明之證詞，第一審勘驗阮文明手機內所留UCO之Ｂ門號，再與經扣案之吳詔督持用之Ａ門號之通聯紀錄及基地台移動軌跡相比對，已可確認與阮文明聯絡要求阮文明上山之人即為吳詔督，陳善忠縱未親眼目擊吳詔督丟棄手機之動作，亦不影響原判決該部分事實之認定。⑹原判決既已載明陳善忠、阮文明先前所為之陳述，因與客觀事證不符，無從彈劾陳善忠、阮文明於第一審所為不利於吳詔督、陳豐銘證詞證明力，即已認陳善忠、阮文明該等陳述，均不足憑為有利於吳詔督、 陳銘豐 認定之依據。至於吳詔督於第一審接受測謊鑑定，其結果既為未獲致有效生理反應圖譜，無法鑑別（見第一審卷三第111頁），亦無從作為有利或不利於吳詔督認定之憑據。⑺森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處。業經本院著有93年台上字第860號判例供參。且原判決係論上訴人等人以結夥二人以上竊取森林主產物並為搬運贓物使用車輛罪。是就系爭扁柏究係何人砍鋸後置於現場，其等竊取森林主產物可獲取何種利益？彼此間有無分配之約定？均與本案犯罪構成要件之事實認定無關。綜上，原判決所為之認定、論斷及說明，並無悖於經驗、論理等證據法則，亦無何理由不備、矛盾之違誤可言，其未就與判決本旨無影響或無關之事項，贅為無益之調查，亦無應於審判期日調查之證據未予調查等判決違背法令之情形。吳詔督、陳豐銘相關上訴意旨，係就屬原審採證認事之職權合法行使，原判決已說明事項，及與原判決本旨無關之枝節問題，徒憑自己之說詞，任意爭執，或未依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。
㈢、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。原判決依據卷內資料，已認定陳豐銘與吳詔督於在陳善忠住處商討如何竊取森林主產物之相關事宜時，其等彼此間已有竊取森林主產物之共同犯意聯絡，陳豐銘嗣並有駕駛廂型車至系爭第165林班地登山口接應，搭載吳詔督、五名逃逸外勞及用以竊取森林主產物之背架下山，陳善忠則駕駛吉普車搭載阮文明及竊得之森林主產物扁柏隨行在後等情。是其等顯皆有將彼此行為視為自己行為，互相利用以完成共同之犯罪目的，即有竊取扣案之扁柏並使用車輛搬運之犯意聯絡及行為分擔，縱陳豐銘未實際接觸到扁柏或阮文明不認識陳豐銘，亦不影響陳豐銘應對其他成員所為之竊取及搬運行為，負共同正犯之責。原審因認陳豐銘為本案犯行之共同正犯，要無適用法則不當之違法可言。陳豐銘此部分上訴意旨，亦非合法之第三審上訴理由。
㈣、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決認陳善忠無暫不執行刑罰為適當之情形，而不為緩刑之諭知，已詳述其理由（見原判決第23至24頁，理由九），此屬原審裁量職權之行使，自不得爭執其為違法。陳善忠上訴意旨執此指摘，非屬適法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審證據取捨及自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意，泛指為違法，而為事實之爭辯，俱非合法之第三審上訴理由。本件上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。本院既應為程序之上訴駁回判決，陳善忠所請為緩刑之宣告，即無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年七月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官林英志法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月二十五日
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