裁判字號：臺灣士林地方法院104年簡上字第138號刑事判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決104年度簡上字第138號上訴人 黃志中 即被告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院104年度審簡字第756號中華民國104年8月18日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第1282號，被告於檢察官起訴後自白犯罪，原審認宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃志中前於民國99年間，因施用第二級毒品案件，經本院於99年8月17以99年度毒聲字第364號裁定送觀察、勒戒後，後因認無繼續施用傾向，於99年12月28日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1449號為不起訴處分，又於103年間，因施用第二級毒品案件，經本院於103年9月30日以103年度易字第352號判決處有期徒刑
4月，經上訴後，由臺灣高等法院於103年11月21日以103年度上易字第2345號判決駁回上訴確定（於本案行為時，尚未執行）。詎仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年5月7日中午12時許，在臺北市○○區○○○路附近某土地公廟內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因毒品案件遭通緝，於103年5月10日19時許，為警在臺北市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號旁緝獲，黃志中在本案施用毒品犯行未經有偵查權限之公務員發覺前，即主動坦承本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，復經警徵得黃志中同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
壹、程序部分
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議要旨參照）。本案被告黃志中前曾於99年間，因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於99年12月28日釋放出所，於5年內即103年間，復因施用第二級毒品犯行，經本院判處罪刑，後由臺灣高等法院駁回上訴確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告再犯本案施用第二級毒品犯行，已屬三犯以上，非屬「5年後再犯」，揆諸上開見解，仍應依法逕予追訴處罰，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經被告於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第41頁反面），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本院原審準備程序、本院準備及審理程序中坦承不諱（見本院審簡卷第31頁反面、本院卷第41頁反面、第73頁反面）；且警徵得被告同意採集其尿液送驗，經送驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
104年5月26日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可查（尿液檢體編號：
088185號，見毒偵卷第4、6、14頁）。因此，被告上開任意性自白，有其他證據足認與事實相符，本案事證明確，被告犯行足堪認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因(1)竊盜案件，經本院以98年度易字第499號判決處有期徒刑3月確定，又因(2)竊盜案件，經本院以99年度湖簡字第39號判決處有期徒刑5月，上訴後，經本院以99年度審簡上字第32號駁回上訴確定，復因(3)竊盜案件，經本院以99年度審易字第1916號判決處有期徒刑7月確定，上開(1)(2)(3)案件嗣經本院以100年度聲字第519號裁定定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲部分）；又因(4)詐欺案件，經本院以99年度湖簡字第764號判決處有期徒刑4月確定，另因(5)竊盜案件，經本院以99年度審易字第1287號判決處有期徒刑7月，上訴後，經臺灣高等法院以99年度上易字第2425號駁回上訴確定，上開
(4)(5)案嗣經本院以100年度聲字第1008號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙部分）；再因詐欺案件，經本院以100年度易字第333號判決處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上易字第781號判決駁回上訴確定（下稱丙部分）；上開甲、乙及丙部分經接續執行，嗣於10
2年3月29日縮刑期滿執行完畢（原審誤引用檢察官起訴書所載103年3月29日縮刑期滿執行完畢，應予更正），有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。查被告係因涉毒品案件遭通緝為警查獲，在其本案施用毒品犯行未經有偵查權限之公務員發覺前，即主動坦承本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，有調查筆錄1份在卷可稽（見毒偵卷第8至12頁），是以被告在其施用毒品犯行，尚未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前，主動向執勤員警自首犯罪並接受裁判等情，應堪認定，足認符合自首之要件，乃依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。
三、被告即上訴人上訴意旨略以：我被朋友所害，朋友報警抓我，我有跟警察說朋友一直求我買毒品給他，我朋友也有施用，但警察也不給他驗尿，為什麼都不抓他，我媽媽中風需要人照顧，我想要一邊照顧我媽媽一邊工作，原審雖然判決我可易科罰金但我是低收入戶，沒有錢繳，希望可以再給我一點機會，再判輕一點，我符合自首要件云云（見本院卷第32、41頁反面、74頁）。經查：
（一）原審根據卷內資料，以被告施用第二級毒品，事證明確，依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，爰審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑後，仍無法戒除毒癮，再為本案犯行，足見其戒絕毒品之意志不堅，定力不足，惟念其犯罪後已知坦認犯行之態度，施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，兼衡其之智識程度，未婚及入監前在家照顧中風之母親之生活狀況等一切情狀，量處對被告量處有期徒刑
4月，並諭知易科罰金以新臺幣1,000元折算一日之折算標準，另說明被告持以為本案施用第二級毒品犯行所用之玻璃球吸食器，業經丟棄，為被告供述在卷，爰不予宣告沒收，核其認事用法，俱無違誤。
（二）至被告以上開理由指摘原審量刑顯有過重云云，惟按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。準此，法官之量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。查原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，先以其符合自首要件予以減刑，復以行為人之責任為基礎，斟酌被告稱母親中風需要人照顧，以及刑法第57條所列之一切情狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形。
（三）至被告上訴意旨稱係其遭友人陷害，有跟警察說係朋友央求其代買毒品，警察未就其友人驗尿加以偵辦云云，惟被告本次施用第二級毒品，究竟係其不禁友人誘惑，抑或主動購買，均無解於被告經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑後，仍無法戒除毒癮及定力不足之情況，自不能以此為原審量刑過重之依據。
（四）被告上開指摘原判決量刑過重，難認為有理由，綜上，本案被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務中華民國105年1月20日
刑事第四庭審判長法官江翠萍
法官吳麗英法官陳紹瑜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官李宜蓁中華民國105年1月21日