裁判字號：臺灣新竹地方法院96年訴字第752號刑事判決
裁判日期：民國97年01月30日
裁判案由：強盜等
臺灣新竹地方法院刑事判決96年度訴字第752號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（現另案於臺灣新竹監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3069號、第4800號），本院判決如下：
主文戊○○犯如附表所示之罪，主文及宣告刑各如附表編號一至五所載。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈貳顆、機車鑰匙貳支，均沒收。
事實
一、
㈠、戊○○於民國93年間，因傷害致死案件，經最高法院以93年度臺上字第1453號判決判處有期徒刑11年確定，後經臺灣高等法院以96年度聲減字第1417號裁定減為有期徒刑5年6月確定，現正服刑中（不構成累犯）。其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、土造子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、子彈，非經主管機關之許可，不得擅自寄藏，竟於91年1月間某日，在新竹市○○路某PUB，受 曾彥敦 （已於94年4月1日歿）之託代為保管所交付可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆及直徑9.0mm金屬彈頭土造子彈2顆，即自斯時起未經許可而寄藏上開具殺傷力之改造手槍、制式子彈及土造子彈。
㈡、戊○○另基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於96年4月22日晚間10時15分許，攜帶其保管之客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之上開改造手槍（內含上開制式子彈及土造子彈），頭戴土黃色之鴨舌帽，身穿深色上衣，前往新竹市○區○○○街○○號新竹市第二消費合作社，佯裝購物後至櫃檯結帳，戊○○掏出新臺幣（下同）100元交給店員辛○○後，並要求給予塑膠袋，辛○○交付塑膠袋後並打開收銀機欲找錢，此時戊○○隨即以右手自左側取出上開改造手槍（內含上開制式子彈及土造子彈），以該手槍指收銀機，辛○○見狀即伸手握住上開改造手槍，戊○○即以另一隻手抓取收銀機內之鈔票，辛○○再以另一隻手推開戊○○，戊○○恃其壯碩，將辛○○推開，至使辛○○不能抗拒，戊○○即以此強暴之方法，取出收銀機內之鈔票放入塑膠袋內，辛○○又與戊○○拉扯該塑膠袋，並搶回部份鈔票後，戊○○隨即逃逸，共得手16,500元。
㈢、戊○○復意圖為自己不法之所有，於96年4月30日1時34分許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之上開改造手槍（內含上開制式子彈及土造子彈），在新竹市○區○○路2段320巷7號前，見庚○○所有之車牌號碼000-000號重型機車停放在路邊，無人看管之際，即以其所有研磨過之機車鑰匙乙支發動前開機車而竊取之，得手後供代步之用。
㈣、戊○○騎乘前開車牌號碼000-000號重型機車至新竹市○○街○○○號前停放，後又於同日1時40分許，在民富街197號前，騎走他人所有車牌號碼000-000號重型機車（此部分未據檢察官起訴）。戊○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車，基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，頭戴土黃色鴨舌帽，穿深色上衣，攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之上開改造手槍（內含上開制式子彈及土造子彈），前往新竹市○區○○路2段293號台亞昌益加油站，於同日1時49分許，戊○○進入加油站辦公室內，即以右手持槍，指向在辦公室內加油站員工丁○○後方之辦公桌，以此強暴手段，至使丁○○不能抗拒後，丁○○隨即解下腰間霹靂腰包（內有現金2萬元及數張簽帳單）交給戊○○，戊○○再以該改造手槍指向丁○○後方，並退出該改造手槍彈匣，向丁○○表示該改造手槍乃真槍，惟丁○○表示已無其他金錢後，旋戊○○即騎乘車牌號碼000-000號重型機車離去。
㈤、嗣戊○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車至新竹市○○街○○○號前該車之原停放地點停放後，即進入前方公寓1樓樓梯間，取出前揭霹靂腰包內之現金後，將該霹靂腰包丟棄。戊○○又徒步至新竹市○○路○段○○○巷土地公廟前方，於同日凌晨1時58分許，見甲○○所有車牌號碼000-000號重型機車停放在路邊，無人看管之際，遂基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意，持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之上開改造手槍（內含上開制式子彈及土造子彈），以其所有研磨過之機車鑰匙乙支竊取之，得手供代步之用。嗣經警調取監視錄影光碟循線至新竹市○區○○路○○號極晶洗車場內查獲，並扣得上開可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆及直徑9.0mm金屬彈頭土造子彈1顆、研磨過機車鑰匙2支。
二、案經辛○○、丁○○訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告戊○○及其辯護人於本院準備程序、審判程序中明確表示對本案卷內人證、物證之證據能力無意見（見本院96年11月13日準備程序筆錄、97年1月16日審判筆錄），且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異議，既無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等人證、物證，自均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
㈠、上開事實㈠、㈡、㈢、㈣、㈤，業經被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與告訴人辛○○、丁○○、被害人庚○○、甲○○之指述大致相符（分別見96年度偵字第3069號卷第13頁至15頁、本院卷第69頁至73頁、96年度偵字第3069號卷第16頁至17頁、96年度偵字第4800號卷第11頁至12頁、96年度偵字第4800號卷第13頁至14頁），並有上開改造手槍乙支、制式子彈4顆、土造子彈1顆及研磨過機車鑰匙2支扣案可資佐證。又上開扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗後，證實改造手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERE
TTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力，送鑑子彈5顆，其中4顆，認係口徑9mm制式子彈，經採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；另1顆為土造子彈，具直徑9.0mm金屬彈頭，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等節，有該局於96年6月23日出具之刑鑑字第0960073562號槍彈鑑定書乙份存卷可考（見96年度偵字第3069號卷第86頁至第88頁）。此外，復有新竹市警察局第一分局96年5月10日搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案現場照片、扣案槍枝照片、監視錄影機翻拍照片、被告行搶及逃逸路線圖說明及地圖各乙張、車籍查詢－基本資料詳細畫面2張等資料在卷可佐（見96年度偵字第3069號卷第24頁至65頁、96年度偵字第4800號第15頁至16頁），是被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
㈡、另辯護人為被告辯護稱：上開事實㈡部分，依告訴人辛○○所述，告訴人辛○○係與被告發生肢體拉扯，客觀上應未到達不能抗拒之程度等語，惟查：刑法第328條第1項強盜罪所謂「不能抗拒」，指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，縱未經抗拒或抗拒失敗均屬之（參照 褚劍鴻 著刑法分則釋論，四次增訂本下冊，第1186頁）。經查：證人辛○○在被告強取財物過程中，雖試圖搶下被告手上所持槍枝，並與被告發生拉扯，惟證人辛○○到庭具結證稱：「（妳當時與被告肢體有無碰觸？）我有一直推開被告的手」、「（妳覺得妳力氣足以推開被告的手？）不行」、「（所以妳的力氣不足以推開被告的手，被告才將錢拿走？）是，因為被告力氣比較大」等語（見本院卷第72頁），是告訴人辛○○力氣已不足以推開被告，縱告訴人辛○○先前曾試圖抗拒被告，欲搶下被告所持之槍枝，進而發生肢體拉扯，惟告訴人辛○○終不敵被告氣力，已達不能抗拒之程度。再者，本件被告係持上開具有殺傷力之改造手槍強取財物，且被告係一年輕力壯之男子，身形壯碩，告訴人辛○○為女性，體型瘦小（參照本院卷附第80頁至82頁之照片），且為夜間10時許，其店內已無其他客人（見本院卷第71頁），就前述當時情狀，客觀上已可認告訴人辛○○已達不能抗拒之程度，是辯護人此部分辯解，應非可採。
㈢、至辯護人又為被告辯護稱：上開事實㈡、㈢、㈣、㈤部分，被告應符合自首之規定，應減輕其刑等語，惟查：
１、按刑法第62條所謂之發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與其犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當；又該法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂已發覺（最高法院75年度臺上字第1634號、72年度臺上字第641號判例參照）。
２、本件查獲員警乙○○到庭證稱：進入洗車場逮捕被告之前，已經懷疑被告是上開事實㈡、㈢、㈣、㈤之犯罪嫌疑人，因為當時涉案的歹徒就是從洗車場出來，洗車場內只有被告一人，被告所戴手錶與涉案歹徒吻合，被告的體型也與歹徒體型吻合等語（見本院卷第42頁），另經本院依職權訊問監看上開事實㈣加油站強盜案件之監視錄影帶員警己○○，其到庭證稱：伊觀看監視錄影帶畫面，得知歹徒當初是戴白色鴨舌帽、穿著牛仔褲、短袖深色上衣，且歹徒除強盜加油站之外，在搶加油站之前，偷了一部機車，又換一部機車騎乘，搶完加油站之後又偷一部機車等語（見本院卷第49頁至50頁），再經本院詰問證人乙○○，其亦證稱：「（你現在所提出翻拍相片5張，戴鴨舌帽之男子，左手戴的深色手錶，就是你所說的銀白色手錶？）我所說銀白色手錶，是指錶框為銀白色，所以我提出翻拍相片5張中所照到歹徒戴的手錶就是我早上證述的銀白色手錶」、「（你從今天早上證人己○○跟你說的訊息中，能判斷新竹市○區○○路2段293號台亞昌益加油站、新竹市○區○○○街○○號新竹市第二消費合作社為同一個搶匪？）可以，因為雖然搶加油站歹徒的手錶不明顯，但是兩件搶案歹徒的帽子、衣服一模一樣」等語（見本院卷第53頁至54頁），且觀諸證人乙○○提出被告強盜第二消費合作社監視錄影帶翻拍照片，被告確實身穿深色上衣，頭戴淺色帽子，左手戴金屬錶框之手錶等情，此有翻拍照片5張在卷可參（見本院卷第80頁至82頁），此與被告強盜加油站所穿著之衣物相似（見96年度偵字第3069號卷第40頁至44頁照片），足認證人乙○○就上開事實㈡、㈢、㈣、㈤部分，確已掌握相關線索。
３、再者，經本院當庭勘驗逮捕被告之錄影帶，勘驗結果為：①畫面一開始，有人詢問被告之姓名，被告稱自己姓名為戊○○，被告戊○○雙手被銬上手銬、向前伸直，趴在地上、臉朝下，證人乙○○並且詢問被告戊○○「為何我會發了？」（以台語發音），證人乙○○問「什麼案子」兩次，並告知被告戊○○自己的職銜。②證人乙○○問被告戊○○「你身上插的那把槍改好了沒」，被告說「改好了」，證人乙○○問被告「有無去搶加油站」、「有無去搶光華街」，被告回「是超商嗎」，在場另一名警員稱「是第二消費合作社」，證人乙○○又稱「是搶一個女生」，被告就回答「是超商嗎」，證人乙○○又問「你戴的帽子呢」，被告戊○○回答「是鴨舌帽」。③證人乙○○又問被告「你偷了幾台機車」、「偷了很多台對不對」等情，有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第46頁至47頁），益徵證人乙○○係依據其所得之線索，認被告為上開事實㈡、㈢、㈣、㈤之犯罪嫌疑人，先以上開犯罪事實詢問被告，被告始坦認犯行等情，洵堪認定。
４、是證人乙○○既已先行知悉上開㈡、㈢、㈣、㈤之犯罪事實，掌握相關之線索，進而認本件被告為上開犯行之犯罪嫌疑人，揆諸前揭判例見解，被告在證人乙○○詢問是否有為上開犯罪事實㈡、㈢、㈣、㈤犯行時，雖坦然認罪，惟已非自首，誠屬無疑，是辯護人此部分之辯解，亦非可採。
㈣、綜上，本件事證已臻明確，被告確有上開事實㈠至㈤之犯行，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件被告所寄藏之仿BERETT廠M9型改造手槍1支及制式子彈4顆、土造子彈1顆，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第
2款所稱之其他可供發射子彈具有殺傷力之槍砲、子彈。核被告未經許可，受託寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、土造子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。起訴書雖記載被告未經許可持有手槍、子彈罪嫌，惟此部分業經公訴人當庭更正為被告未經許可寄藏槍、彈。
㈡、次按，槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年臺上字第3400號判例可資參考，是被告寄藏改造槍枝及子彈而持有該改造槍枝及子彈，應為寄藏改造槍枝及子彈之當然結果，不另論罪。
㈢、又所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照。經查，被告於上揭事實㈡至㈤犯行所攜帶之扣案改造手槍，為金屬材質，質地堅硬，且具有殺傷力，自屬兇器無疑。
㈣、再按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。所稱之「脅迫」，指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理。查本件被告為上揭事實㈡加重強盜犯行時，已對告訴人辛○○身體施以暴力，足以壓制告訴人辛○○之抗拒，始強取收銀機內之鈔票，是被告係對告訴人辛○○施以強暴之行為，檢察官認被告係施以脅迫手段，尚有誤會。另被告持上開改造手槍（內含制式子彈及土造子彈）強盜台亞昌益加油站時，雖被告始終與告訴人丁○○保持約2個地磚之距離（參見本院勘驗筆錄），惟被告係以槍枝指向告訴人丁○○，且告訴人丁○○在其槍枝之射程範圍內，已足以壓制告訴人丁○○之抗拒，顯已達到強暴之程度，檢察官認被告此部分係以脅迫手段為之，亦屬誤會。
㈤、核被告所為上開事實㈠部分，係於同一時地寄藏上開改造槍枝及制式子彈、土造子彈，並將之一同寄藏迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告所為上開事實㈡、㈣部分，所為係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪；另上開事實㈢、㈤部分，所為係犯刑法第321條第1項第3款加重竊盜罪。
㈥、被告所犯上開各罪間犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、科刑：爰審酌被告持有上開槍、彈之時間非短，又正值年輕力壯，卻不思以正當之方法賺取財物，竟持改造槍、彈強盜商家，竊取財物，嚴重影響社會治安，且造成告訴人辛○○、丁○○內心莫大恐懼，犯罪情節甚為嚴重，惟犯罪後坦認一切犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如附表編號一至五所示之刑，並定其應執行之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收：扣案可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝乙支（槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈2顆（另2顆制式子彈已試射完畢而非違禁物），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之直徑9.0mm金屬彈頭土造子彈1顆，業經鑑定試射用罄，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知。至扣案經研磨過機車鑰匙2支，為被告所有，且供上開㈢、㈤加重竊盜犯行所用之物，業經被告坦認在卷，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第330條第1項、第328條第1項、第321條第1項第3款、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官王唯怡到庭執行職務。
中華民國97年1月30日
刑事第三庭審判長法官賴淑敏
法官黃美文法官林惠君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院。上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
中華民國97年1月30日
書記官蔣淑君附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。附表
┌──────┬─────────────────┐│編號│主文罪名及宣告刑│├──────┼─────────────────┤││戊○○未經許可寄藏可發射子彈具有殺││一│傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月│││，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服│││勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案│││之改造手槍壹支（槍枝管制編號：1102│││062547號）、制式子彈貳顆，均沒收│││。│├──────┼─────────────────┤││戊○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇││二│器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之│││物，處有期徒刑柒年陸月。扣案之改造│││手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000│││號）、制式子彈貳顆，均沒收。│├──────┼─────────────────┤│三│戊○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月│││。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號│││：0000000000號）、制式子彈貳顆、機│││車鑰匙貳支，均沒收。│├──────┼─────────────────┤│四│戊○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇│││器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交│││付其物，處有期徒刑柒年捌月，扣案之│││改造手槍壹支（槍枝管制編號：102062│││547號）、制式子彈貳顆，均沒收。│├──────┼─────────────────┤│五│戊○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月│││。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號│││：0000000000號）、制式子彈貳顆、機│││車鑰匙貳支，均沒收。│└──────┴─────────────────┘