裁判字號：最高法院97年台上字第6109號刑事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六一０九號上訴人林○○選任辯護人 孫世群 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第四七八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第二０九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人林○○（詳細年籍在卷）科刑部分之判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑一罪；又連續對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪刑二罪；固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第一百五十九條之三規定：被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。乃原判決未審酌上開各情況，逕於理由內論述：「證人即被害人乙女（詳細姓名年籍在卷）於本院（原審）審理時，已離家出走而所在不明，有受（處）理失蹤人口案件登記表可憑。證人乙女之前於警詢、偵查中所為的陳述，並無不可信的特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，得為證據」、「證人乙母（詳細姓名年籍在卷）的警詢筆錄，本院（原審）審酌該言詞陳述或書面陳述作成時的情況，並無顯不可信的情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力」（均見原判決正本第二頁），即有判決理由不備之違誤。㈡科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然違背法令。原判決於事實欄內認定「壹、甲男（上訴人）明知乙女是未滿十四歲的女子，竟分別基於猥褻、性交的概括犯意，自民國九十三年九月間某日起至九十五年六月間某日止，在新竹縣竹東鎮住處，分別利用乙女獨自在房內熟睡不知抗拒的情況及乙女單獨在其母親房間寫功課之際，連續以手撫摸乙女胸部、下體而為猥褻行為多次；以手指進入乙女（原判決誤載為甲女）陰道的方式連續多次對乙女為性交既遂」（見原判決正本第一頁），於理由內論述「被告（上訴人）所為，『犯罪事實壹』部分，分別觸犯刑法第二百二十七條第一項、第二項對於未滿十四歲女子為性交、猥褻罪」（見原判決正本第七頁），但於理由內併引用證人即得勝者協會義工老師 高純英 於原審（第一審）所證：「有一堂課請學生書寫家庭狀況，被害人寫：『家庭性侵害，我都不敢跟媽媽說』，我就到學校去向輔導主任報告，跟乙女談話，乙女說小三、小四時，媽媽與第三個爸爸同居，第三個父親就常常性侵害她，她說她沒有告訴媽媽，媽媽很兇，我問她如果被告（上訴人）來對你性侵害的時候怎麼辦，她說『如果清醒的話她就會裝哭，也有會攻擊』，睡著了就不知道，發現的時候已經被性侵害了」等語（見原判決正本第三頁），似認上訴人所為係犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪及同法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪。揆之上開說明，其所認定之事實，與所採用之證據顯不相適合，即有證據上理由矛盾之違誤。㈢刑法第五十一條第五款於九十四年二月二日修正公布提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，並於九十五年七月一日施行，新法施行後，應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。本件上訴人所犯事實欄壹之罪係在新法施行前，所犯事實欄貳之罪係在新法施行後。揆諸上開說明，定應執行刑時，自應比較新舊法加以適用。乃原判決未予比較新舊法，自有判決理由不備之違誤。㈣有罪之判決書，於理由內就刑罰有加重、減輕或免除者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第四款定有明文。原判決僅於理由內論述「審酌被告（上訴人）……，並就所犯兩項對於未滿十四歲女子猥褻罪部分，依法減刑」（見原判決正本第八頁），但未說明憑以減輕其刑之理由，亦有判決理由不備之違誤。㈤強制治療為從刑之一種，附屬於主刑，故應在所犯罪名下宣告。乃原判決於主文內對於如事實欄壹上訴人所犯之連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑及連續對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪刑下，並未宣告「應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾參年」。揆諸上開說明，即有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月一日
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