裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國109年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第44號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告姜霏妍選任辯護人王淑琍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第17145號、107年度毒偵字第4641號），本院判決如下：
主文姜霏妍犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表一編號1至3、5、6、9至11所示之毒品暨其包裝袋，均沒收銷燬，扣案如附表一編號4、7、8所示之毒品暨其包裝袋及如附表二編號1至8所示之物，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案用以盛裝如附表一編號12所示毒品之包裝袋壹個沒收銷燬，扣案如附表二編號9所示之物沒收。
事實
一、姜霏妍前於民國103年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第5247號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自103年9月26日起至10
5年3月25日止，嗣因於緩起訴期間內再犯施用毒品案件，經同署檢察官以104年度撤緩字第388號撤銷緩起訴處分確定，並以104年度撤緩毒偵字第145號聲請簡易判決處刑，而經本院以104年度簡字第3844號判決處有期徒刑3月確定，另其於緩起訴期間內再犯之施用毒品案件，則經本院以10
4年度簡字第1666號判決處有期徒刑3月確定，嗣上開2罪經本院以104年度聲字第4523號裁定定應執行刑為有期徒刑
5月確定，於105年7月11日易科罰金執行完畢。詎其明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、大麻、1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、甲氧基甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、甲基安非他命及 硝甲西泮 、愷他命、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲苯基甲胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、1-氯苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、氯乙基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定列管之第二級毒品及第三級毒品，依法不得販賣、持有及施用，竟分別為下列行為：
（一）姜霏妍於107年6月1日前某不詳時間，以不詳方式取得如附表一編號1至11所示之毒品後，遂基於意圖販賣第二、三級毒品以營利之犯意，於107年6月1日8時46分許，在不詳地點，使用暱稱「阿思巴樂」登錄WeChat通訊軟體，並刊登「雙北公務人員招生囉！！ 香香 小姐上班囉，身材好E奶，香噴噴，保可通，不痛痛…金企鵝，走不動包退…特調飲品，開心舒服，完全照你要求治癒，也可以睡的咪咪冒冒…黑BOSS老闆，是必備小菜…玫瑰博覽展，有毛優秀的喔…貢丸湯勵勵害害，覺對是你沒看過的獨家，黃色小小兵，藍色五條經文…戰鬥機…私我私我喔」等暗示交易毒品之廣告，向該通訊軟體內之不特定人兜售毒品咖啡包、大麻、搖頭丸、愷他命等毒品，適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏發現，遂佯裝買家使用暱稱「高茵娜」登錄WeChat通訊軟體與姜霏妍聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）2,950元之價格交易毒品咖啡包5包之合意，並約定在新北市○○區○○路○○○號麥當勞速食店前進行交易。嗣姜霏妍於107年6月2日0時40分許抵達上址後，即將如附表一編號1所示之毒品咖啡包5包交予佯裝買家之員警，並收取價金2,950元，旋經員警當場表明身分並將姜霏妍逮捕而未遂，另自其身上扣得如附表一編號2至3所示之毒品及如附表二編號1、2所示之行動電話等物。復經姜霏妍同意，警方前往其當時位於新北市○○區○路○街00巷00號3樓居所執行搜索，又扣得如附表一編號4至11所示之毒品及如附表二編號3至8所示之物。
（二）姜霏妍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月1日23時許，在其當時位於新北市○○區○路○街00巷00號3樓居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命
1次。嗣於107年6月2日0時40分許，因販賣毒品咖啡包為警查獲，經警得其同意後，前往上開居所執行搜索，扣得如附表一編號12所示之毒品及如附表二編號9所示之吸食器1組，並採集其尿液檢體送驗後，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告姜霏妍以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、上開事實欄一（一）所示販賣毒品犯行，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱【詳本院107年度聲羈字第195號卷第17至20頁；本院108年度訴字第44號卷（下稱本院卷）第
328頁】，並有新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員107年6月2日職務報告、警方所喬裝之買家與被告透過WeChat通訊軟體協商購買毒品咖啡包5包事宜列印資料、被告在WeChat通訊軟體上所登載販賣各式第二、三級毒品之廣告、警方與被告之WeChat通訊軟體對話手機翻拍畫面、被告與暱稱「BanBankers」之Messenger對話手機翻拍畫面、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、臺北榮民總醫院107年8月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（八）及第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、內政部警政署刑事警察局106年6月28日刑鑑字第1070057673號鑑定書等在卷可稽【詳臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17145號偵查卷（下稱偵卷）第37至45頁、第51至58頁、第73至75頁、第93至135頁、第141至147頁、第319條、第331至33
9頁】，及如附表一編號1至11所示之毒品及如附表二編號
1至8所示之物扣案可佐；且被告於警詢時供稱其刊登廣告內容中「香香小姐」係指愷他命、「金企鵝」、「特調飲品」、「黑BOSS老闆」均係指毒品咖啡包、「玫瑰」係指大麻、「貢丸湯」、「黃色小小兵」、「藍色五條經文」、「戰鬥機」均係指搖頭丸（MDMA）等語（詳偵卷第25頁），堪認被告持有如附表一編號1至11所示毒品後，確實有販賣意圖而在通訊軟體上刊登廣告向不特定人兜售，被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。
二、按販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號判決意旨可資參照）。經查，被告自承其販賣毒品係為籌措易科罰金款項，而其毒品咖啡包取得成本為20包1萬
400元，1包要賣650元，與員警達成之交易為5包賣2,95
0元等語（詳偵卷第26頁、第245頁），足徵被告所為事實欄一（一）所示販賣第二級、第三級毒品未遂犯行，主觀上具有營利之意圖，至為明確。
三、被告所為事實欄一（二）所示施用第二級毒品犯行，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，而被告於107年
6月2日3時25分為警採集之尿液，經檢送台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應一情，有該公司107年
6月20日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等在卷可稽（詳臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第4641號偵查卷第55頁、第103頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、臺北榮民總醫院107年8月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（六），及扣案如附表一編號12所示之毒品及如附表二編號9所示之吸食器1組等足資佐證，被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符。又查毒品危害防制條例第20條第3項，已於10
9年1月15日修正公布，將「5年後再犯」縮短為「3年後再犯」，並於同年0月00日生效施行，依「程序從新從優」原則，應以裁判時之法律即修正後之同條例第20條第3項為適用依據，不生新舊法比較之問題。觀之事實欄一所載被告之前案紀錄，被告經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分後，已接受等同毒品危害防制條例第20條之「觀察、勒戒」處遇（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照），仍於
3年內再犯施用毒品犯行，其後再犯之本件施用毒品犯行，已屬三犯以上，而不合於上開修正施行後第20條第3項之規定，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應依法追訴處罰。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告為事實欄一（一）所示行為後，毒品危害防制條例於10
9年1月15日修正，同年0月00日生效施行，本次修正理由係考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正提高毒品危害防制條例第4條第1項至第5項之罰金刑，另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正同條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，故比較修正前、後規定之結果，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第
2項、第3項之規定。
二、按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、大麻、1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、甲氧基甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、甲基安非他命及硝甲西泮、愷他命、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲苯基甲胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、1-氯苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、氯乙基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定列管之第二級毒品及第三級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。核被告就事實欄一（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及修正前同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入、
（二）意圖營利而販入並賣出、（三）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（一）、（二）販賣罪之著手，至於（三）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）之決議意旨參照）。查被告係於107年6月1日前某不詳時間，取得如附表一編號1至11所示之毒品，嗣意圖營利而刊登廣告販售，是其意圖販賣而持有之毒品既已向外求售，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，揆諸前開實務見解意旨，即應構成販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，而無庸再論以意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨認被告持有扣案如附表一編號1至11所示毒品之行為，另構成意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，並與上開販賣未遂行為分論併罰，顯有誤會，併予敘明。被告所為事實欄一（一）之販賣前開第二級、第三級毒品未遂行為前後，意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，及被告所為事實欄一（二）之施用第二級毒品甲基安非他命前後，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣未遂及施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告就事實欄一（一）所為，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告所犯販賣第二級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重與減輕：
（一）被告前有如事實欄一所載之論罪科刑及執行記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，均為累犯，又參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案為施用毒品案件，其受刑之執行完畢後，卻未能戒除毒癮，於前案執行完畢後故意再犯相同罪質之本件施用毒品罪及罪質更重之販賣毒品罪，顯見前開累犯有期徒刑執行對被告未生警惕作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，爰就被告所犯上開2罪，均依法加重其刑。
（二）被告就事實欄一（一）部分，已著手於販賣第二、三級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰衡酌其犯罪情節，就此部分犯行依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並與上開加重規定依法先加後減之。復查被告行為後，毒品危害防制條例第17條規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後增列被告必須在「歷次」審判中均自白方可減刑之限制，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告即行為時之修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。查被告就販賣第二、三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與上開累犯及未遂減輕規定依法先加後遞減之。
再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告為警查獲後，供出其取得之第二級毒品搖頭丸來源為 陳信彥 ，嗣經警方循線追查後，查獲陳信彥到案，並經憲兵指揮部新北憲兵隊報請臺灣新北地方檢察署偵辦中，此有憲兵指揮部新北憲兵隊109年1月14日憲隊新北字第1090000019號函暨所附解送人犯報告書在卷可佐（見本院卷第
232至238頁），是本案應合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，而綜其犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以因而免除被告販賣第二級毒品未遂罪之刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並與上開加重及減輕規定依法先加後遞減之。
（三）至辯護人雖稱被告罹患精神疾病而有刑法第19條之情形等語，惟本院囑託醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院鑑定被告於本件行為時之精神狀況，經該院綜合被告個人史及疾病史，並對被告精神狀態檢查，鑑定結果認為被告自99年起，長期吸食安非他命，臨床診斷為「安非他命引起之精神異常」；109年1月15日收押之後，未再服用任何毒品，目前無任何精神病症狀，其違反毒品危害防制條例行為時，未因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；也未因上述因素，致辨識能力有顯著降低之情形，此有該院於109年
4月28日出具之精神鑑定報告書附卷可參（詳本院卷第30
0頁），堪認被告於本案犯罪行為時並未因此精神障礙情形，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，顯與刑法第19條第1項、第2項規定之要件不合，自無該條減刑規定之適用。
（四）另辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告所涉販賣第二級毒品未遂罪之刑度等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告販賣第二級毒品未遂犯行，雖僅止於未遂而未生實際損害，然被告販賣之毒品種類繁多，數量非微，倘流入市面，對於國民健康及社會秩序之危害甚鉅，且被告此部分犯行經以未遂、偵審自白及供出毒品來源之規定減輕3次刑度後，最低度法定刑與被告之犯行相比，客觀上並無何情輕法重，情堪憫恕之情形，故辯護人為被告請求本院援引刑法第59條之規定減輕其販賣第二級毒品未遂部分之刑度，尚難准許，併此敘明。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告經緩起訴處分及刑罰執行後，竟仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而施用第二級毒品，顯然不知悔改，且被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告高職畢業之智識程度、從事服務業而家庭經濟勉持之生活狀況（詳被告調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、犯罪所生危害及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品犯行部分，諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收：
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案如附表一編號1至3、5、6、9至11所示之物，經鑑驗結果，各檢出含有第二級毒品、第三級毒品成分，有前揭臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷為憑（詳如附表一編號1至3、5、
6、9至11備註欄所示），均為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告販賣第二級毒品未遂罪主文項下諭知沒收銷燬；又包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應當整體視之為毒品而併予宣告沒收銷燬；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另扣案如附表一編號12所示之白色粉末1包，經鑑驗結果，檢出含有甲基安非他命、愷他命等成分，屬本案查獲之第二、三級毒品，有前揭鑑定書在卷為憑，惟已因鑑定全數用罄，故不併予宣告沒收銷燬之；然直接用以盛裝上開毒品之包裝袋1個，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告施用第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬。
二、次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。本件扣案如附表一編號4、7、8所示之物，經鑑驗結果，均檢出含有第三級毒品成分，有上開毒品成分鑑定書在卷可考，屬於被告犯本件販賣毒品未遂犯行相關之違禁物，而應依刑法第38條第1項規定，於被告販賣第二級毒品未遂罪主文項下宣告沒收；而盛裝上開第三級毒品之包裝袋，其內含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，而依上開規定宣告沒收之；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知。
三、末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案之如附表二編號1至8所示之物，屬被告犯本件販賣毒品犯行所用之物，業經被告供明在卷，並有手機翻拍畫面、現場及扣案物品照片存卷可考，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第二級毒品未遂罪主文項下宣告沒收。
四、另扣案如附表二編號9所示之吸食器1組，被告供承為其所有，供其犯本件施用毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，於被告施用第二級毒品罪主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰偵查起訴，由檢察官陳儀芳到庭執行公訴。
中華民國109年7月28日
刑事第二十庭審判長法官劉凱寧
法官黃俊雯法官趙悅伶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋純中華民國109年7月28日附表一：
┌──┬────────┬───┬──────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼────────┼───┼──────────────┤│1│三得利BOSS咖啡標│5包│依臺北榮民總醫院107年8月9│││誌圖案黑色包裝袋││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││咖啡包││成分鑑定書（五）【詳偵卷第33│││││5頁，檢體編號：C0000000-0】│││││，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第二級毒品3,4-亞甲│││││基雙氧甲基安非他命、第三│││││級毒品硝甲西泮等成分。│││││二、送驗毒品淨重合計25.6475│││││公克，驗餘淨重合計25.369│││││1公克。│├──┼────────┼───┼──────────────┤│2│三得利BOSS咖啡標│9包│依臺北榮民總醫院107年8月9│││誌圖案黑色咖啡包││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││││成分鑑定書（六）【詳偵卷第33│││││6頁，檢體編號：C0000000-00│││││】，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第二級毒品3,4-亞甲│││││基雙氧甲基安非他命成分。│││││二、送驗毒品淨重合計40.5891│││││公克，驗餘淨重合計40.320│││││7公克。│├──┼────────┼───┼──────────────┤│3│大麻│1包│依臺北榮民總醫院107年8月9│││││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││││成分鑑定書（一）【詳偵卷第33│││││1頁，檢體編號：C0000000-0】│││││，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第二級毒品大麻（內│││││含四氫大麻酚、大麻酚）成│││││分。│││││二、送驗毒品淨重0.1086公克，│││││驗餘淨重0.0664公克。│├──┼────────┼───┼──────────────┤│4│白色晶體│34包│依臺北榮民總醫院107年8月9│││││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││││成分鑑定書（五）及第C0000000│││││-Q號毒品純度鑑定書【詳偵卷第│││││335頁、第339頁，檢體編號：│││││C0000000-0】，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第三級毒品愷他命成│││││分，純度54.4％。│││││二、送驗毒品淨重合計55.1899│││││公克，驗餘淨重合計55.023│││││4公克，驗前總純質淨重30│││││.0233公克。│├──┼────────┼───┼──────────────┤│5│12/DOUBLETROUBLE│29顆及│依臺北榮民總醫院107年8月9│││藍色長方形錠劑│17片碎│日北榮毒鑑字第C0000000號毒品││││片│成分鑑定書（六）【詳偵卷第33│││││6頁，檢體編號：C0000000-00│││││】，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第二級毒品3,4-亞甲│││││基雙氧甲基安非他命成分。│││││二、送驗毒品淨重合計14.9647│││││公克，驗餘淨重合計14.565│││││1公克（驗餘28顆）。│├──┼────────┼───┼──────────────┤│6│小小兵形狀黃綠色│40顆│依臺北榮民總醫院107年8月9│││錠劑││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││││成分鑑定書（一）【詳偵卷第33│││││1頁，檢體編號：C0000000-0】│││││，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第二級毒品3,4-亞甲│││││基雙氧甲基安非他命成分。│││││二、送驗毒品淨重合計15.9736│││││公克，驗餘淨重合計15.578│││││3公克（驗餘39顆）。│├──┼────────┼───┼──────────────┤│7│白色包裝袋咖啡包│1包│依臺北榮民總醫院107年8月9│││││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││││成分鑑定書（二）【詳偵卷第33│││││2頁，檢體編號：C0000000-0】│││││，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第三級毒品5-甲氧基│││││-N-甲基-N-異丙基色胺、愷│││││他命、甲苯基甲胺戊酮等成│││││分。│││││二、送驗毒品淨重1.7255公克，│││││驗餘淨重0.9571公克。│├──┼────────┼───┼──────────────┤│8│黑色騰訊QQ企鵝公│2包│依臺北榮民總醫院107年8月9│││仔圖案淡金色咖啡││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││包││成分鑑定書（二）【詳偵卷第33│││││2頁，檢體編號：C0000000-0】│││││，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第三級毒品4-甲基甲│││││基卡西酮、硝甲西泮等成分│││││。│││││二、送驗毒品淨重合計8.7969公│││││克，驗餘淨重合計8.5443公│││││克。│├──┼────────┼───┼──────────────┤│9│黑色包裝袋咖啡包│1包│依臺北榮民總醫院107年8月9│││││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││││成分鑑定書（三）【詳偵卷第33│││││3頁，檢體編號：C0000000-0】│││││，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第二級毒品1-苯基-2│││││-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、│││││3,4-亞甲基雙氧甲基安非他│││││命、甲氧基甲基安非他命、│││││4-甲氧基安非他命及第三級│││││毒品1-氯苯基-2-（1-吡咯│││││烷基）-1-戊酮、氯乙基卡│││││西酮、愷他命、硝甲西泮等│││││成分。│││││二、送驗毒品淨重0.9646公克，│││││驗餘淨重0.4476公克。│├──┼────────┼───┼──────────────┤│10│黑色包裝袋咖啡包│1包│依臺北榮民總醫院107年8月9│││││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││││成分鑑定書（四）【詳偵卷第33│││││4頁，檢體編號：C0000000-0】│││││，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第二級毒品3,4-亞甲│││││基雙氧甲基安非他命及第三│││││級毒品硝甲西泮等成分。│││││二、送驗毒品淨重2.3794公克，│││││驗餘淨重2.1158公克。│├──┼────────┼───┼──────────────┤│11│三得利BOSS咖啡標│4包│依臺北榮民總醫院107年8月9│││誌圖案黑色包裝袋││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││咖啡包││成分鑑定書（四）【詳偵卷第33│││││4頁，檢體編號：C0000000-0】│││││，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第二級毒品3,4-亞甲│││││基雙氧甲基安非他命及第三│││││級毒品硝甲西泮等成分。│││││二、送驗毒品淨重合計20.9736│││││公克，驗餘淨重合計20.706│││││4公克。│├──┼────────┼───┼──────────────┤│12│白色粉末│1包│依臺北榮民總醫院107年8月9│││││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││││成分鑑定書（六）【詳偵卷第33│││││6頁，檢體編號：C0000000-00│││││】，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第二級毒品甲基安非│││││他命及第三級毒品愷他命成│││││分。│││││二、送驗毒品淨重0.1361公克，│││││驗餘淨重0公克。│└──┴────────┴───┴──────────────┘附表二：
┌──┬────────┬───┬──────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼────────┼───┼──────────────┤│1│IPhone廠牌行動電│1支││││話（含門號093859│││││5585號SIM卡1張）│││├──┼────────┼───┼──────────────┤│2│ASUS廠牌行動電話│1支││││（含門號00000000│││││47號SIM卡1張）│││├──┼────────┼───┼──────────────┤│3│封口機│1台││├──┼────────┼───┼──────────────┤│4│電子磅秤│1台││├──┼────────┼───┼──────────────┤│5│可可粉│1桶│依內政部警政署刑事警察局106│││││年6月28日刑鑑字第0000000000│││││號鑑定書【詳偵卷第319頁】，│││││鑑定結果如下：│││││一、檢出非毒品成分，未檢出第│││││二級毒品甲基安非他命及第│││││三級毒品愷他命等常見毒品│││││成分。│││││二、淨重877.15公克，驗餘淨重│││││876.86公克。│├──┼────────┼───┼──────────────┤│6│分裝袋│49個││├──┼────────┼───┼──────────────┤│7│分裝勺│1支││├──┼────────┼───┼──────────────┤│8│漏斗│1個││├──┼────────┼───┼──────────────┤│9│吸食器│1組││└──┴────────┴───┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。