臺灣新北地方法院108年度訴字第368號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第368號刑事判決

裁判日期：民國109年07月28日

裁判案由：殺人未遂

臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第368號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李萬得指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第1191號），本院判決如下：
主文李萬得共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、李萬得因工作關係而結識 王義瑋 ，李萬得之友人即真實姓名年籍不詳、綽號「 小李 」之成年男子因不詳原因欲教訓王義瑋，「小李」遂邀集李萬得及另1名真實姓名年籍不詳之成年男子，一同於民國107年11月21日22時20分許，前往王義瑋位在新北市○○區○○路住處（詳細地址詳卷，下稱本件住處）樓下，共同基於傷害之犯意聯絡，先由「小李」撿拾一旁工地擺放之紅色磚頭，再推由李萬得以向王義瑋借錢為由，騙開1樓樓梯間鐵門並上樓進入本件住處，「小李」則持紅色磚頭與另名男子一同尾隨上樓，待李萬得向王義瑋借得款項欲離開本件住處之際，「小李」隨即趁隙進入本件住處並持紅色磚頭朝王義瑋之後腦勺猛砸10餘下，王義瑋遭受攻擊期間另以雙手抱頭，致王義瑋受有頭皮撕裂傷、未明示側性前臂開放性傷口、頭皮挫傷、未明示側性肩膀挫傷、手肘擦傷、前臂挫傷等傷害，因王義瑋大聲呼叫，該名男子、李萬得及「小李」始接續從樓梯走出逃離現場。嗣經員警據報到場處理，當場扣得上開行兇用之紅色磚頭3塊，並調閱附近店家裝設之監視錄影畫面，始循線查悉上情。
二、案經王義瑋訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
查本件所援引之下列事證，或有部分證據屬被告李萬得以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證人陳述及書證作成時之情況均屬正常，並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、訊據被告對上開傷害犯行，於本院準備程序及審理時坦承不諱，並有證人即告訴人王義瑋於警詢、偵查及本院審理時之證述、證人即本件住處樓下店家老闆 陳俊宏 於偵查中之證述、新北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北市政府警察局永和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人受傷照片、現場照片、監視器翻拍照片、臺灣新北地方檢察署108年
4月24日勘驗筆錄、本院勘驗筆錄暨監視錄影畫面擷取照片、台北慈濟醫院107年11月26日診斷證明書、佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院109年4月23日慈新醫文字第109048
8號函暨所附告訴人病情說明書及病歷資料等在卷可稽【詳臺灣新北地方檢察署108年度偵字第4603號偵查卷（下稱偵字卷）第5至15頁、第17至21頁、第33頁、第39至63頁、第77至78頁；同署108年度偵緝字第1191號偵查卷（下稱偵緝卷）第49頁、第56至58頁；本院卷第225至239頁、第249至265頁、第271至283頁】，被告之任意性自白既有上開證據可資佐證，堪信為真實。至起訴書雖記載「小李」持紅色磚頭猛砸告訴人後腦勺，所持紅色磚頭破裂後，門外之被告再遞補另塊紅色磚頭予「小李」等語，惟查，被告始終否認有遞磚頭給「小李」之舉（詳本院卷第265頁、第314頁），證人即告訴人於本院審理時證稱：被告到本件住處談話的時候，手上沒有拿東西，身上也沒有帶包包，談話結束伊送被告到門口的時候看到角落有1塊磚頭，該處本來沒有放磚頭，之後被告離開時，「小李」衝進來就拿磚頭從伊的後腦勺打下去，伊被攻擊第一下的時候就暈了，就趴下去地上，後來「小李」壓在伊身上，伊比較清醒就用手抱住頭，「小李」就一直用磚頭打伊，打的期間1塊磚頭破掉，「小李」就叫被告再拿1個磚頭過來，伊有看到被告再拿1個磚頭給「小李」，「小李」就繼續毆打伊，伊應該是抱著頭轉頭過去看的等語（詳本院卷第252至265頁），而本件住處樓下店家架設之監視錄影畫面顯示被告、「小李」與1名身穿藍色上衣之男子抵達本件住處樓下時，「小李」手持紅色磚頭擺放在騎樓機車座墊上，再由被告按門鈴後、以雙手推開大門上樓，約4分鐘後「小李」再持磚頭與藍衣男子進入大門上樓，最後3人魚貫下樓離去等情，有本院勘驗筆錄暨監視錄影畫面擷取照片在卷可考（詳本院卷第249至251頁、第271至283頁），顯見被告在騎樓處推門上樓時，被告身上並未攜帶包包且手上亦未拿著磚頭，實無可能先行將磚頭擺放在樓梯間預備供己或供「小李」行兇；且「小李」攜帶磚頭上樓行兇時，同行之藍衣男子亦緊跟在「小李」後方上樓，最後3人一起離開現場，堪認「小李」對告訴人行兇之際，本件住處門口尚有被告及藍衣男子在場，則當時為「小李」遞補磚頭之人究竟係被告或藍衣男子，已非無疑，另告訴人在突然遭受「小李」以磚頭毆打後腦勺而趴在地上並以手抱頭躲避攻擊之際，猶有餘裕轉頭目擊被告遞磚頭給「小李」，亦與常情相違，故依照罪疑有利被告原則，尚難認定被告有遞磚頭給「小李」攻擊告訴人之行為，惟此不影響被告與「小李」就上開傷害行為有犯意聯絡及行為分擔，而應同負傷害罪責，併予敘明。
二、起訴意旨另以：被告與「小李」均能預見人體之頭部為腦、延腦、動脈等重要器官及組織所在，如遭磚塊猛擊，將有立即之生命危險，恐將導致死亡之結果，而仍不違背其本意，與「小李」共同基於殺人之不確定故意，於107年11月21日22時20分許，相偕前往本件住處樓下，由「小李」撿拾一旁工地之紅色磚頭，推由被告以借錢為由騙開1樓樓梯間鐵門，再上樓假意向告訴人借款，確認告訴人住處大門開啟後，被告旋即招手示意「小李」上樓，「小李」即持紅色磚頭猛砸告訴人後腦勺，所持紅色磚頭破裂後，門外之被告再遞補另塊紅色磚頭予「小李」，「小李」不顧告訴人已雙手抱頭毫無招架能力，仍持續朝告訴人頭部及身體猛砸10餘下，致告訴人受有頭皮撕裂傷、未明示側性前臂開放性傷口、頭皮挫傷、未明示側性肩膀挫傷、手肘擦傷、前臂挫傷等傷害，因告訴人大聲呼叫，兩人始倉皇逃離現場而不遂。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。惟按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，衹其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而欲認定行為人砍殺他人究係出於殺人之犯意或傷害之犯意，被害人之受傷傷痕多寡、行為人下手輕重如何、是否為致命部位、所用兇器之利鈍等，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，但非判斷殺人與傷害之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號判例；最高法院84年度台上字第3179號、90年度台上字第1281號、90年度台上字第1897號、91年度台上字第4893號判決參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，作為認定其犯意之所在，是以被害人受傷部位如何，犯人所用兇器如何，雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準，自不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院47年度台上字第1157號、52年度台上字第93號、94年度台上字第6857號判決可資參照）。經查，證人即告訴人於本院審理時證稱：被告的老闆就是「小李」，伊與「小李」完全沒有糾紛，但是伊的朋友在案發前1個月曾傳簡訊跟伊說「小李」要殺伊，提醒伊要小心，但是伊看了簡訊沒有放在心裡，伊認為只是一時的氣話，沒有什麼大不了的等語（詳本院卷第253至254頁），顯見告訴人與被告、「小李」之間均無重大嫌隙、糾紛或債權債務關係，難認被告、「小李」有非致告訴人於死不可之深仇大恨；再就「小李」攻擊告訴人時彰顯於外之客觀言行觀察，「小李」一衝進本件住處即持磚頭毆打告訴人頭部10餘下，旋離開現場，期間被告及「小李」均未對告訴人說任何話語，顯然係單純為了洩恨而教訓告訴人之意思，尚與一般基於殺人犯意而為攻擊行為時常會伴隨「給你死」等情緒用語之情形迥異，實難認「小李」為上開攻擊行為時，主觀上確實有殺人之犯意，更難認當時僅知「小李」有意教訓告訴人而陪同到現場之被告，主觀上有何殺人之犯意。次查，「小李」持以攻擊告訴人之紅色磚頭，係施工時所用之紅色長方體黏土磚，經大力敲擊後會碎裂崩解，此有現場照片在卷可考（詳偵字卷第57至59頁），並非材質堅硬鋒利之物，攻擊性與一般刀械類之兇器相較為低；佐以告訴人所受傷勢為頭皮撕裂傷、挫傷及手臂擦挫傷，頭部3處傷口總共縫合7針，未傷及頭骨亦未致腦震盪等情，經告訴人陳述在卷（詳本院卷第264至
265頁），並有相關病歷存卷可考（詳本院卷第225至239頁），堪認「小李」當時攻擊告訴人之力道非猛。是以，由被告、「小李」與告訴人案發前之關係是否足以引起其殺人之動機、「小李」攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、告訴人傷痕之多寡、受傷處部位、傷勢輕重程度、「小李」所持兇器及下手情形等節綜合研判，足認「小李」為教訓告訴人而基於傷害犯意持扣案紅色磚頭朝告訴人頭部毆打，造成告訴人受有前開之傷害，並無致告訴人於死之殺人犯意，甚為明確，即難對共犯即被告以殺人未遂罪相繩。
三、綜上，被告所為傷害犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查被告行為後，刑法第277條第1項業於
108年5月29日修正公布，自108年5月31日施行。修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000以下罰金。」修正後同條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」比較新舊法結果，新法提高法定刑為5年，且修正前罰金刑銀元1,000元，依刑法施行法第
1條之1第1項、第2項前段規定為新臺幣3萬元，修正後罰金刑，依同施行法第1條之1第1項之規定則提高為新臺幣50萬元，是修正後之徒刑、罰金刑度均提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第277條第1項規定，先予敘明。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。起訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，業經論述如前，惟殺人未遂罪與傷害罪，起訴之基本事實同一，僅是主觀犯意有所不同，爰依刑事訴訟法第300條規定，於不妨礙被告之防禦權情況下，變更起訴法條。本件下手實施傷害行為之「小李」以紅色磚頭朝告訴人頭部揮擊數次之行為，係基於單一之傷害犯意，於密切接近之時間及同地為之，且侵害單一被害人之身體法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應分別視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之一罪，被告與「小李」共犯傷害罪，亦應論以接續犯之一罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度簡字第59號判決處有期徒刑4月確定、以102年度簡字第3560號判決處有期徒刑
5月確定、以102年度易字第1800號判決處有期徒刑4月、
4月，應執行有期徒刑6月確定，再經本院以102年度聲字第3878號裁定定應執行刑為有徒刑1年1月確定，於103年
6月22日縮短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，而查諸被告上開前案紀錄，被告前案所犯之施用毒品等罪，與本案所犯傷害罪之罪質及侵害法益尚非相同，對社會之危害程度亦有相當差別，二者之手段、方法間亦無相關性，復無相關事證足認被告有何特別惡性及對於刑罰反應力薄弱情事，倘予加重其刑，實有致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責個案之虞，是被告本案犯行，認不依刑法第47條第1項規定加重其最低法定刑為宜。
三、爰審酌被告明知「小李」欲教訓告訴人，仍應「小李」之邀前往本件住處誘騙告訴人開門，讓「小李」得以進入本件住處並持紅色磚頭毆打告訴人頭部，造成告訴人受有身心傷害，被告顯然欠缺對於他人身體法益應予尊重之觀念，行為亦對社會秩序及安寧造成危害，應予非難，兼衡被告之素行、國中畢業之智識程度、業工而家庭經濟勉持之生活狀況（詳被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、分工程度、告訴人所受傷害程度，及被告坦承傷害犯行，尚具悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。查本件扣案之紅色磚頭3塊，雖係共犯「小李」持以攻擊告訴人而犯本件傷害罪所用之物，惟證人陳俊宏於偵查中證稱當時隔壁米店在施工，現場有磚塊等語（詳偵緝卷57頁），並有現場照片在卷可佐（詳偵字卷第61頁），堪認扣案之紅色磚頭係共犯「小李」在附近施工暫時擺放之磚頭堆中撿拾而來，並非被告或共犯所有之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前刑法第277條第1項，刑法第2條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官卓俊吉偵查起訴，由檢察官陳儀芳到庭執行公訴。
中華民國109年7月28日
刑事第二十庭審判長法官劉凱寧
法官黃俊雯法官趙悅伶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋純中華民國109年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。