裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第976號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第976號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李進建 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第162號中華民國99年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第9698號、第9731號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收。
事實
一、緣於民國（下同）八十八年間，在彰化縣埔心鄉羅厝村百姓公廟前，因真實姓名年籍不詳、綽號「小凱」之成年男子，表示要收甲○○為手下小弟，欲將如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝、直徑七．九ｍｍ具有殺傷力之非制式子彈一顆，先暫放在甲○○處，詎甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關內政部之許可，不得非法持有、寄藏，竟應綽號「小凱」之託，將上開槍、彈藏放在上開百姓公廟附近之豬舍內，而未經許可，寄藏上開可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈。嗣因工作關係與他人結怨，他人放話對甲○○不利，甲○○為求防身，乃至上開藏放地點取出上開槍、彈，於九十八年十月二十八日晚上十一時二十分許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車外出，並將如附表編號一所示改造手槍一枝（含彈匣，彈匣內裝上開非制式子彈一顆及未扣案、無證據證明具有殺傷力之非制式子彈四顆）置放在駕駛座上，於行經彰化縣○○鎮○○路龍門宮時，該改造手槍不慎擊發，並擊中甲○○之臀部，致甲○○因而受有臀部槍傷，甲○○隨即將如附表編號一所示改造手槍之彈匣一個（未扣案）連同彈匣內之非制式子彈四顆丟出車外，其後，甲○○因不堪疼痛，乃電請友人 邱傳鈜 至其位在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處，將其送往行政院衛生署彰化醫院，並於行經彰化縣埔心鄉羅厝村公墓時，由甲○○下車將如附表編號一所示之改造手槍藏放在該公墓對面二十公尺處之抽水機機座內，嗣經行政院衛生署彰化醫院醫師開刀取出如附表編號二所示彈頭一顆，旋即報警處理，員警據報到場，先扣得如附表編號二所示彈頭一顆，再於九十八年十一月三日晚上七時四十二分許，由甲○○帶同員警前往上開藏放地點取出而扣得如附表編號一所示改造手槍一枝，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：
(一)按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件扣案改造手槍及制式子彈，係由彰化縣警察局北斗分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局九十八年十一月十一日刑鑑字第○九八○一五五二五一號鑑驗書，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。經查，證人邱傳鈜、 邱勢傑 、 蕭玉雪 於警詢時之證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被告及其辯護人於原審準備程序均表示無意見（原審卷第二七頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上開其未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈之事實，坦白承認（偵字第九六九八號卷第十五、十六頁，下稱偵卷二；原審卷第二七、二八、四四、四五頁；本院九十九年六月八日審理筆錄），核與證人邱傳鈜（偵卷一第十五至十七、十九至二二頁）、邱勢傑（偵卷一第二四至二六頁）、蕭玉雪（偵卷一第二七至二九頁）於警詢時，證述之情節相符，而其被查獲情節，則與證人即本案承辦員 張惠民 於原審證述情節相符（原審卷第四十二、四十三頁），復有行政院衛生署彰化醫院診斷證明書一紙（偵卷一第三六頁）、甲○○就醫照片五幀（偵卷一第三七至三九頁）、帶同員警取出改造手槍照片八幀（偵卷一第四○、四一頁）、路口監視器錄影畫面翻拍照片二幀（偵卷一第四四、四五頁）、通聯調閱查詢單五份（偵卷一第四六至七八頁），以及如附表編號一所示改造手槍一枝、如附表編號二所示彈頭一顆扣案為憑。再如附表編號一所示改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗之結果，認送鑑如附表編號一所示之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表編號二所示彈頭一顆，係已擊發直徑七．九ｍｍ非制式金屬彈頭，其上具刮擦紋痕；此有該局九十八年十一月十一日刑鑑字第○九八○一五五二五一號鑑驗書一份（偵卷二第三三、三四頁）附卷可稽。另被告受寄藏之非制式子彈一顆，經以如附表編號一所示之改造手槍擊發後，既能造成被告臀部槍傷，堪認該顆非制式子彈確實具有殺傷力。雖起訴書載以：被告以係在彰化縣北斗鎮市場某處，以新臺幣二萬多元，向綽號「小凱」之成年男子買受上開改造手槍、子彈云云，固有被告於九十八年十月二十九日第一次警詢（偵卷一第八頁）之供述為據，然被告於九十八年十一月三日第二次警詢時即改稱：上開改造手槍、子彈係綽號「小凱」之成年男子，在彰化縣埔心鄉羅厝村某處，給 伊防身 等語（偵卷一第十三頁），於同日偵訊時亦供稱：「（本案改造手槍一支、子彈五個、彈匣一個如何來的？）十年前，從埔心鄉一位綽號『小凱』之人給我的。」等語（偵卷二第二五頁），於原審審理時供稱：「是『小凱』在埔心鄉羅厝村百姓公廟那邊給我的，當時他要我當他的小弟，說先放我這邊，收下來之後，我一直放在百姓公廟附近的豬舍。」等語（原審卷第四四頁），更於本院審理時亦稱是綽號「小凱」暫寄放等語，再參以被告既已坦承本案全部犯行，對於與犯罪構成要件無涉之槍枝、子彈取得過程，應無再為虛偽陳述之必要，綜合上情，堪認被告於上開偵、審之供述內容，應較為可採，爰認定被告取得上開槍枝、子彈之過程如事實欄一所示。綜上所述，足徵被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被告未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，均堪認定。
三、核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院七十四年台上字第三四００號判例意旨參照）。是被告受綽號「小凱」委託代為保管而寄藏上開槍枝，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，不另論罪。公訴人認被告上開寄藏槍、彈罪係屬持有槍、彈罪，自有未洽，惟係同一法條同項之罪，可由本院予以認定。被告以一寄藏行為，同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年台上字第八九九號判例參照）本件被告未經許可而寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈，且每隔一段時間即取出擦拭槍管（見原審卷第四十五頁反面），復因於工作中與他人結怨，即隨身攜帶改造手槍、子彈，作為防身之用，雖尚未持改造手槍、子彈作為其他犯罪使用，然其受寄藏時間甚久，已有擁槍自重之情，實已嚴重威脅他人生命、身體、自由、財產之安全，並危害社會安全，依其犯罪之情狀，在客觀上自無從認為有足以引起一般同情之情形，而其無前科、尚未持改造手槍、子彈作為其他犯罪使用等情狀，亦僅得作為本院在法定刑內科刑之參考情狀，自不得作為依刑法第五十九條規定酌減其刑之事證；是被告上訴請求依刑法第五十九條規定，酌減其刑一節，於法尚有未合，自難採取。
四、原審法院以被告罪證明確，予論罪科刑，固非無見。惟本件被告係犯寄藏上開槍彈之罪，原審判決於理由欄亦引用被告於原審審理時供稱：「是『小凱』在埔心鄉羅厝村百姓公廟那邊給我的，當時他要我當他的小弟，說先放我這邊，收下來之後，我一直放在百姓公廟附近的豬舍。」等語（原審卷第四四頁），然事實欄卻認定持有上開槍彈，主文亦諭知持有槍彈，顯有違誤。被告上訴以：其因工作關係與他人結怨，他人放話對其不利，為求防身，始取出該槍彈放在身邊，且無前科，未持改造手槍、子彈作為其他犯罪使用，對取得上開槍彈過程交待清楚，又有正當職業，應有刑法第五十九條規定之適用云云，然此情係屬刑法第五十七條科刑所審酌之事項，而被告並無刑法第五十九條之適用，已如上述，是被告上訴並無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈，對社會安全造成潛在危害，惟考量被告並無前科，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，且未持該改造手槍、子彈從事不法行為，尚未造成實害，因他放話對其不利，為求防身，始取出該槍彈放在身邊，及其犯罪之動機、目的、品行、生活狀況、智識程度，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一所示之改造手槍一枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。至於扣案如附表編號二所示彈頭一顆，經擊發後，僅餘彈頭，喪失子彈功能，而不再具殺傷力，即不屬槍砲彈藥刀械條例所列違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪部分：
(一)公訴意旨另以：被告於八十八年間，除向綽號「小凱」之成年男子，取得上開具殺傷力之改造手槍一枝、非制式子彈一顆外，另同時取得具有殺傷力非制式子彈四顆，並無故持有之；因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
(三)公訴人認被告另有上開未經許可持有子彈之犯行，無非係以被告於警詢、偵訊時之自白，作為主要論據。訊據被告固坦承除上開具殺傷力之改造手槍一枝、非制式子彈一顆外，另同時向綽號「小凱」之成年男子取得非制式子彈四顆之事實。惟查：該四顆子彈均為非制式子彈，此固經被告於原審審理時，供述明確（原審卷第四五頁），而非制式子彈受其填充火藥多寡、製作過程良寙、彈頭材質及形狀等因素影響，非經實際試射鑑驗，尚無法認定是否具有殺傷力，本件公訴人所指被告另持有之四顆非制式子彈，既未據扣案，又無從進行試射鑑驗，即令被告自白持有之，亦難逕認該四顆非制式子彈均具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈。是本件公訴人所舉證據，尚無法證明該四顆非制式子彈具有殺傷力之事實，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據，足以證明該四顆非制式子彈具有殺傷力，是公訴人所指被告所持有上開四顆子彈，尚屬無法證明具有殺傷力，則被告此部分之所為，要屬不能證明，原應為被告無罪之諭知，惟此部分既與前揭起訴業經論罪科刑之未經許可寄藏子彈部分，屬單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年6月22日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國99年6月22日附表：
┌──┬─────────────────────┐│編號│扣案物品│├──┼─────────────────────┤│一│仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換│││裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈、具有│││殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000│││246號；原含彈匣一個，惟彈匣業經甲○○丟棄│││，未扣案，起訴書誤載為含彈匣一個）│├──┼─────────────────────┤│二│直徑7.9mm非制式金屬彈頭1顆│└──┴─────────────────────┘