裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2429號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2429號上訴人即被告 黃仲麟 選任辯護人 邢建緯 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4328號中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19029、20455號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃仲麟未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之如附表所示槍枝，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示槍枝壹枝（槍枝管制編號：0000000000，含小型高壓氣體鋼瓶壹瓶及鋼珠壹罐）沒收。
犯罪事實
一、黃仲麟明知可發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，為違禁物，未經許可，不得無故持有，竟仍基於持有管制槍枝之犯意，未經許可，於民國96年5月初某日，在高雄縣鳳山市某不詳店名之玩具模型店內，以新臺幣（下同）3000餘元之價格，向姓名、年籍及住居所均不詳之成年男子，購買以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，單位面積動能足以穿入人體皮肉層而具有殺傷力之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000），及供為動力來源之小型鋼瓶1瓶（裝置在槍柄內）與可供該槍枝發射使用之鋼珠1罐，並自斯時起非法持有上開可發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝1枝。嗣於97年7月30日17時10分許，因黃仲麟另涉重利案件（另案由本院審理），在臺中市○○區○○路1段221號「彩券行」遭警當場查獲，經警徵得其同意後，於97年7月30日20時40分許，在黃仲麟經營重利之地點即臺中市○○區○○○街○○○號12樓之3執行搜索時，當場扣得如附表所示可發射金屬（即鋼珠）具有殺傷力之氣體動力式槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000，含小型高壓氣體鋼瓶1瓶及鋼珠1罐），始查悉上情。
二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：本件被告黃仲麟及其選任辯護人對於證據能力部分均表示無意見（見本院99年3月1日準備程序筆錄）；且被告及其選任辯護人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力，先予指明。又查：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附內政部警政署刑事警察局就扣案槍枝鑑定所出具之書面鑑定報告及函文，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示（查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關）送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑驗方法為「檢視法、性能檢驗法、動能測試法」與鑑驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
二、至卷附之現場查獲照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
三、扣案如附表所示可發射金屬（即鋼珠）具有殺傷力之槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000，含小型高壓氣體鋼瓶1瓶及鋼珠1罐），因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得（即經被告黃仲麟同意執行搜索），且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告黃仲麟及其選任辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
四、又按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告黃仲麟及其選任辯護人表示意見。當事人及被告黃仲麟之選任辯護人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告黃仲麟及其選任辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告黃仲麟於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其選任辯護人於本院審理時復未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開非屬供述證據部分之證據等，足認被告黃仲麟下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱：被告）黃仲麟除辯稱：伊購買上開扣案槍枝之說明書上記載輸出能量在20焦耳之內，另內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書亦未認定扣案之槍枝是否具有殺傷力，該槍枝伊是在模型店買的，模型店的人說該槍是有核准的，伊不知道該槍有殺傷力。伊購買時他們有試射給伊看，試射時該槍枝係低於20焦耳，試射時只有17多焦耳而已，依罪疑唯輕原則，尚難認伊有觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之犯行云云外，對於其餘犯罪事實均坦承不諱。被告黃仲麟之選任辯護人則為被告辯護略稱：槍枝客觀上要有殺傷力，主觀上也要有認知，才符合槍砲彈藥刀械管制條例之構成要件，本件被告黃仲麟去買玩具槍的時候，怎麼會有動機拿去刑事局作鑑定，模型店是開在市區去買這把玩具槍，怎麼可能會拿去內政部警政署刑事警察局請求鑑定，這是不可能會發生生活上的事情。被告黃仲麟去買槍時，店內人員有試射給他看，被告黃仲麟認知這把槍是不到20焦耳才買的，因此被告黃仲麟並無主觀上的認定。97年8月28日警政署的鑑定報告也認為沒有殺傷力。雖然鑑定報告本件扣案槍枝單位面積動能為20焦耳，但是內政部警政署刑事警察局是在實驗室測試的，一般在實驗室試射會有誤差值存在，試射不同情況會產生不同的數據存在，內政部警政署刑事警察局的鑑定報告書卻無誤差存在，即便是內政部警政署刑事警察局在客觀所鑑定出的槍枝，應該還容許有誤差的範圍，所以也不足認定被告黃仲麟有犯罪的情況。且該槍枝係經過多數國家許可才在市面上販售的東西，扣案槍枝被告沒有拿去使用販賣，只有放在家裡當玩具觀看，請求為無罪的諭知等語。
二、本院查：㈠本件如附表所示可發射金屬（即鋼珠）具有殺傷力之槍枝1
枝（槍枝管制編號：0000000000，含小型高壓氣體鋼瓶1瓶及鋼珠1罐）係被告黃仲麟所有，業據被告黃仲麟於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，並有臺中市警察局第四分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查獲照片6幀等附卷可稽，及如附表所示可發射金屬（即鋼珠）具有殺傷力之槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000，含小型高壓氣體鋼瓶1瓶及鋼珠1罐）扣案足資佐證。而上開扣案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.37g）最大發射速度為135公尺/秒，計算其動能為3.3焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳/平方公分。送鑑鋼珠壹罐，認均係金屬彈丸。殺傷力之相關數據：殺傷力定義：依據司法院秘書長
81.6.11.秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力之相關數據：⑴依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有該局97年8月28日刑鑑字第0970117425號槍彈鑑定書1份在卷可憑（見97年度核交字第1522號偵查卷，第6至9頁）。又經本院依職權函詢內政部警政署刑事警察局就上開槍彈鑑定書中有關鑑定結果所載「經以金屬彈丸測試三次」，該三次每次測試相關數據（包括彈丸最大發射速度，動能及換算其單位面積動能），嗣經內政部警政署刑事警察局函覆說明：扣案槍枝（槍枝管制編號：0000000000），前經以金屬彈丸（直徑4.5mm、重量0.37g）測試三次，測得發射速度分別為133、135、133公尺/秒，計算其動能分別為
3.2、3.3、3.2焦耳，換算其單位面積動能分別為20、20、20焦耳/平方公分，動能），有內政部警政署刑事警察局98年12月4日刑鑑字第0980163292號函附卷可憑（見本院卷第23頁），足見扣案如附表所示之槍枝其發射金屬彈丸之單位面積動能，已達足以穿入人體皮肉層之動能強度，堪認係具有殺傷力無誤。
㈡被告黃仲麟雖以前揭情詞置辯，且所提出之操作說明書上固
載有「其輸出能量亦在20焦耳以內」等字，但並未標示該款半自動ＣＯ2空氣槍係無殺傷力，反而在同頁說明書中文部分，以紅字及「！」提醒買受人注意之第一項警語載明：「非玩具，請使用者妥善管制，濫用或不小心使用可能造成『嚴重傷害或死亡』．．．16歲以上之成人使用高功能空氣槍。」等字樣，則以被告黃仲麟於買受扣案之上開槍枝時已係滿21歲之成年人，且具高職畢業學歷，對於該等警告文義當無不能理解之情狀。是以卷附之說明書既已載明該款半自動ＣＯ2空氣槍有可能因不小心使用而造成嚴重傷害或死亡，被告黃仲麟就扣案之上開槍枝係具有殺傷力一節，即難諉稱不知。至於被告黃仲麟在包裝盒標記「EuropePatentNr.0
00000000000.2」、「U.S.A.PatentPending」、「Taiw
anPatentNr.M279843」處雖以螢光筆劃記，惟此等文字均在表示該商品之專利資訊，與是否具殺傷力無涉。故被告黃仲麟提出之說明書既已載明扣案之上開槍枝確實有傷及人身甚至人命之危險性，內政部警政署刑事警察局之上開槍彈鑑定縱有些微誤差，仍不影響扣案如附表所示之槍枝確實具有傷殺力之事實。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具
有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非所問（最高法院96年度台上字第5110號判決意旨參見）。本件卷附之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書雖未明指扣案如附表所示之槍枝係具有殺傷力，但提供給本院參考之前開日本科學警察研究結果，即足以說明被告黃仲麟持有之扣案如附表所示之槍枝，既可發射金屬鋼珠，其試射三次之發射動能均可達單位面積動能為20焦耳/平方公分，應足以穿入人體之皮肉層，而對人體具有殺傷力無誤。
㈣又被告黃仲麟另辯稱：該槍枝伊是在模型店買的，模型店的
人說該槍是有核准的，伊不知道該槍有殺傷力，伊購買時他們有試射給伊看，試射時該槍枝係低於20焦耳，試射時只有17多焦耳而已云云。然查，被告黃仲麟於本案發生後至今均未提出任何該模型店之試射數據資料，以供本院確實查考其試射之環境條件、測試設備、測試數據判斷人員是否具有專業訓練背景及學識等，再衡以本院所為採憑之依據確係經專業人員以「檢視法、性能檢驗法、動能測試法」為鑑定之方法，在國家刑事專業機關之實驗室內所為之測試結果，是以被告黃仲麟上開空言所辯尚不足以採為對其有利認定之依據。
㈤另被告之選任辯護人主張內政部警政署刑事警察局是在實驗
室測試的，一般在實驗室試射會有誤差值存在，試射不同情況會產生不同的數據存在，內政部警政署刑事警察局的鑑定報告書卻無誤差存在，即便是內政部警政署刑事警察局在客觀所鑑定出的槍枝，應該還容許有誤差的範圍云云。惟查，本件內政部警政署刑事警察局就扣案槍枝所為之試射次數為3次而非1次，其試射各該次之測試動能數據業已說明如上，該局所為鑑定之所以採用試射3次之方式，其目的即在避免誤差造成判斷之錯誤，從而被告之選任辯護人就此所為辯護本院認亦無值採憑。綜上諸情，被告黃仲麟上開所辯諸節，要係屬臨訟圖卸刑責之砌詞，均無足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈥又被告之選任辯護人曾當庭請求①內政部警政署刑事警察局
函覆內容說測試三次，最大發射速度是每秒135公尺，另外2次是分別每秒133公尺，而換算其單位面積動能分別都為20、20、20焦耳／平方公分，這部分請鈞院再行函詢內政部警政署刑事警察局加以說明。②另內政部警政署刑事警察局是在實驗室測試的，一般在實驗室試射會有誤差值存在，誤差值是多少，也請鈞院再行向內政部警政署刑事警察局函詢。③槍確實是在玩具店內買的，也經過內政部核准的公開販售，若是這樣即跟構成要件不符合，這點也請鈞院函詢。惟經本院參酌以上開事證，認本案已臻明確，被告之選任辯護人上開所為之聲請內容及目的，或據本院分別認定說明如上，或係屬本院認事用法判斷之範疇，均無再以函詢之必要，併予敘明。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本件扣案如附表所示之槍枝經送鑑定後，認係屬可發射金屬具有殺傷力之槍枝，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所示以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為動力發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝。被告黃仲麟未經許可持有如附表所示之槍枝，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。至公訴人及原審均認被告黃仲麟所持有者係「空氣槍」，惟所謂「空氣槍」是指利用壓縮空氣為動力，以擊發「鉛彈」，始終均具殺傷力之槍枝而言，而本件扣案之槍枝雖上開槍彈鑑定書上載有送鑑「空氣槍壹枝」之文字，然該「空氣槍」文字之記載係依警局（即臺中市警察局第四分局）之來文而為之載示證物品名，此詳觀卷附之槍彈鑑定書全文即可釐清，從而依鑑定之結果可知，本件扣案之槍枝應係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之其他可發射金屬（即鋼珠）具有殺傷力之氣體動力式槍枝，並與空氣槍同亦屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，且在論罪條文上亦係屬同一條項（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項），故就此部分尚無庸為變起訴法條之必要，附予敘明。原審認被告黃仲麟所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，事證明確，應予論科，固非無見，惟查：①原審疏未注意「空氣槍」是指利用壓縮空氣為動力，以擊發「鉛彈」，始終均具殺傷力之槍枝，而本件扣案之槍枝依鑑定之結果，應係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之其他可發射金屬（即鋼珠）具有殺傷力之槍枝，原審此部分所認，尚有未合；②原審疏未依卷證敘明本件扣案如附表所示之槍枝內，係置放有1小型高壓氣體鋼瓶（參見警卷第49頁所示照片），亦有可議。③又原審認扣案之鋼珠1瓶則為被告黃仲麟所有並供違犯未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪行所用之物，業經被告黃仲麟供明在卷，並依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，而疏未注意該扣案之鋼珠1罐，實為供扣案槍枝發射用之「金屬」，而與扣案之槍枝結合成一具有殺傷力之槍枝，當一併視為違禁物，並應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收，同有未洽。被告上訴意旨猶空言否認犯罪，辯稱其所持有之槍枝係不具有殺傷力，且係經取得許可而販賣，並據此指摘原判決不當，雖均無理由（詳見上述）。惟原判決既有如上之瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告黃仲麟之平日素行尚可、其為高職畢業之智識程度、經濟狀況為勉持（參見警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載）、犯罪之動機、目的僅係單純之持有，犯罪手段尚屬平和、犯罪時並未受有任何刺激、非法持有槍枝之數量為1枝，持有時間長短，對於社會治安及民眾起居安危造成潛在威脅，惟並查無證據證明被告業已持之另犯他罪，再考之被告犯罪後態度部分尚無從為其有利之考量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、扣案如附表所示之氣體動力式槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000，含小型高壓氣體鋼瓶1瓶及鋼珠1罐），均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之（查：
扣案所含之小型高壓氣體鋼瓶1瓶為扣案槍枝之動能來源，另扣案之鋼珠1罐，則為供扣案槍枝發射用之金屬，均係與扣案之槍枝結合成一具有殺傷力之槍枝，當一併視為違禁物）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國99年6月22日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國99年6月24日附錄本案論罪科刑法條依據：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
氣體動力式槍枝壹枝（槍枝管制編號：0000000000，含小型高壓氣體鋼瓶壹瓶及鋼珠壹罐）。