裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3550號刑事判決
裁判日期：民國110年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3550號上訴人即被告 鍾有能 選任辯護人 林柏男 律師（法扶律師）上訴人即被告 吳芮萍 （原名 吳曉暖 ）選任辯護人 鄭仁哲 律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第674號，中華民國109年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第31161號、107年度偵字第1825號、第7818號、7819號、107年度毒偵字第321號、第914號、第915號、第1693號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○犯如原判決附表一、二「宣告刑及沒收」欄所示各罪（含沒收）暨定應執行刑，及甲○○部分，均撤銷。
乙○○犯如附表一編號1至6、附表二編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1至6、附表二編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年。
甲○○犯如附表二編號1、2所示之罪，各處如附表二編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。
甲○○被訴施用第一級毒品及施用第二級毒品部分，公訴不受理。
事實
一、乙○○、甲○○（原名吳曉暖）均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款列管之第二級毒品，而乙○○亦知悉海洛因係同條項第1款列管之第一級毒品，均不得非法販賣、持有，竟分別為下列行為：
(一)乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1至3、6所示交易時間及地點，以如附表一編號1至3、6所示交易方式，販賣如附表一編號1至3、6所示數量之甲基安非他命予 王德民 ，並均如數收取如附表一編號1至3、6所示之價金。
(二)乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一編號4、5所示交易時間及地點，以如附表一編號4、5所示交易方式，販賣如附表一編號4、5所示數量之海洛因予王德民，並均如數收取如附表一編號4、5所示之價金。
(三)乙○○與甲○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○提供甲基安非他命，甲○○則與欲購買甲基安非他命之王德民聯絡，以如附表二編號1、2所示之交易方式，共同販賣如附表二編號1、2所示數量之甲基安非他命予王德民，其後由乙○○向王德民收取如附表二編號1、2所示之價金。
二、嗣因警方偵辦王德民涉嫌毒品案件而依所實施通訊監察查悉王德民毒品來源為乙○○，為警於民國106年12月13日17時40分許，持檢察官核發之拘票，在桃園市○○區○○街00號前拘提乙○○到案，並扣得如附表三編號1至4所示之物（其中編號4扣得甲基安非他命6包），復經警持原審法院核發搜索票至乙○○位於桃園市○○區○○○街00巷00號住處執行搜索，當場扣得如附表三編號4所示之甲基安非他命5包。另於同年月26日18時許，為警在桃園市○○區○○路000巷00○0號持檢察官核發之拘票，拘提甲○○到案，因而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序事項：
(一)本院審理範圍：檢察官原起訴被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級毒品（2罪）、第二級毒品（4罪）、同條例第10條第1項、第2項施用第一級（1罪）、第二級毒品（1罪）罪嫌；被告乙○○、甲○○共同涉犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品（2罪）罪嫌；被告甲○○涉犯同條例第10條第1項、第2項施用第一級（1罪）、第二級毒品（1罪）罪嫌。經原審審理後認事證明確，分別判處罪刑，被告乙○○、甲○○對原審判決不服，分別具狀聲明上訴（見本院卷第35、41頁），然被告乙○○於本院審理期間具狀撤回其施用第一級、第二級部分之上訴，有本院準備程序、審理筆錄、撤回上訴聲請書為憑（見本院卷第155、192至193、249、301頁），且本案未據原審檢察官提起上訴，是本院審理範圍，就被告乙○○僅限於原審判決附表一、二所示單獨或共同販賣第一級、第二級毒品，就被告甲○○則為原審判決附表二所示共同販賣第二級毒品及施用第一級、第二級毒品部分，合先敘明。
(二)證據能力：本判決下述所引用上訴人即被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人於本院準備程序時就證據能力均表示「沒有意見，同意引用為證據」（見本院卷第158頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違反法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
(一)附表一編號1至3、6、附表二編號1、2所示販賣第二級毒品部分：
上開事實欄一(一)所示被告乙○○販賣第二級毒品（即附表一編號1至3、6），及事實欄一(三)所示被告乙○○、甲○○共同販賣第二級毒品（即附表二編號1、2）之事實，業據被告乙○○、甲○○於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人王德民於警詢、偵訊之證述情節大致相符，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見106偵31161卷一第111至115頁）、通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（相關被告供述、證人證述、書證之出處，詳如附表一編號1至3、6、附表二編號1、2「證據卷頁」欄所示）。復有被告乙○○所有如附表三編號1至6所示之物扣案可資佐證；上開扣案如附表三編號1至3所示之粉末共11包、如附表三編號4所示白色晶體17包，分別送法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果均含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年2月14日調科壹字第10723003990號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年2月12日刑鑑字第1070008865號鑑定書在卷可佐（見107毒偵915卷第81至82、84頁）。足認被告乙○○、甲○○上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)附表一編號4、5所示販賣第一級毒品部分：訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：附表一編號4、5所示我販賣給王德民的毒品也是第二級毒品甲基安非他命，並非海洛因，我主要就是賣甲基安非他命，從頭到尾都沒有販賣海洛因，海洛因是自己施用而已，我尚有另一正在最高法院審理中的販賣毒品案件，行為均與本案時間接近，監聽到的都是二級毒品，可以證明我販賣的毒品都是甲基安非他命云云（見原審卷一第106、108頁、原審卷三第174頁、本院卷第194頁）。辯護人則為被告乙○○辯護稱：
王德民證詞前後矛盾，通訊監察譯文中並無討論毒品及種類，且被告乙○○亦無販賣第一級毒品之前案，無充分的補強證據，況王德民指認被告乙○○為毒品來源存有利益，且依卷證其散布海洛因之數量顯然超出被告乙○○提供之數量，顯然王德民另有海洛因毒品來源云云（見原審卷三第171至173頁、本院卷第193、280頁）。經查：
⒈被告乙○○於附表一編號4、5所示交易時間，持用行動電話門
號0000000000號與王德民所持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，雙方於附表一編號4、5所示之交易地點完成「毒品」交易等情，業據證人王德民於警詢、偵訊時證述在卷，並有通訊監察書、如附表四所示之通訊監察譯文在卷可憑（相關證人證述、書證之出處，詳如附表一編號4、5「證據卷頁」欄所示），且為被告乙○○所是認（見106偵31161卷二第76頁反面、77頁、原審卷三第166頁、本院卷第194、278頁），則被告乙○○確於附表一編號4、5所示交易時間及地點，各販賣新臺幣（下同）8,000元之毒品予王德民之事實，首堪認定。
⒉關於附表一編號4部分，證人王德民於警詢及偵訊時證稱：我
與乙○○約在804醫院，我給他8,000元，他交給我半錢（1.875公克）海洛因等語（見106偵31161卷一第36頁、106偵31161卷二第14頁反面），均已一致證述此次約定交易地點為桃園市龍潭區國軍804醫院（國軍桃園總醫院）、購毒價金為8,000元、毒品種類為海洛因、數量為半錢等情明確，核與該次通訊監察譯文所示「王德民：我現在在804，身上剩1萬塊。乙○○：那就約804看病啊。」等語相符（詳如附表四編號1所示；見106偵31161卷一第88頁），且稽諸證人王德民於原審審理時經檢察官提示上開譯文質以：「這一次是拿什麼？」，王德民答稱「海洛因」等語（見原審卷三第128頁），足認證人王德民所證述於附表一編號4所示之交易時間及地點，向乙○○購買半錢8,000元之海洛因等情，應非虛妄，堪以採信。
⒊附表一編號5部分，證人王德民於警詢時證稱：警方提示之10
6年10月15日17時49分許之門號0000000000與0000000000號通訊監察譯文，是我以8,000元向乙○○購得毒品海洛因半錢（1.875公克）等語（見106偵31161卷一第36頁反面）；於偵訊時證稱：我與乙○○約在龍潭區 梅龍 路乙○○舊家，我給他8,000元，他交給我半錢海洛因等語（見106偵31161卷二第14頁反面），已明確證述此次約定交易地點為梅龍路乙○○舊家、購毒價金為8,000元、毒品種類為海洛因、數量為半錢等情，核與該次通訊監察譯文所示「王德民：方便嗎？昨天的很好，昨天在 阿忠 （ 音同 ）家的那個，不錯啊。乙○○：那個要等一下，那算新的，新的在家裡，身上是舊的，沒有帶到新的。王德民：舊的就舊的。乙○○：沒關係，我回去拿。
王德民：我現在處理很多人。乙○○：好，那你去找一找，去我以前的鳥道（音同）。王德民：好。」等語相合致（詳如附表四編號2所示；見106偵31161卷一第88頁）。再佐以被告乙○○於警詢及原審審理中皆自承：毒品交易地點在我梅龍一街住處，上開譯文中的「鳥道（音同）」是客家話，就是「家」的意思，指的是我之前梅龍一街的住處（見106偵31161卷二第77頁、原審卷三第169頁），及上開通訊監察譯文中王德民向被告乙○○提及「昨天的很好」等情，而王德民於警詢、偵訊及原審審理時均證稱106年10月14日有向被告乙○○購買海洛因，已如上述，堪認此次106年10月15日在被告乙○○梅龍一街住處交易之毒品種類應同為海洛因無訛。
⒋證人王德民雖於原審審理時翻異前詞改稱：我是與乙○○共同
吸食毒品，我們一起出錢，一起購買，各自施用；我記得是給乙○○8,000元，請他幫我帶，我們共同出錢、共同吸食云云（見原審卷三第110至111頁），惟此節與其於警詢中所證述：乙○○是我的毒品上游，我的毒品來源都是和乙○○購買，海洛因都是以每半錢（1.875公克）8,000元向乙○○購買等語（見106偵31161卷一第12、47頁），及被告乙○○於警詢、偵訊及原審審理時所供陳：王德民是我的下線，附表一編號4、5所示通訊監察譯文內容是進行毒品買賣等語不符（見106偵31161卷二第18、76頁反面至77、第107頁反面、原審卷一第180頁正、反面）。再由證人王德民於原審審理中證稱：
我先付錢給乙○○，再向乙○○拿海洛因，我不會和乙○○的上游「清華」通電話，如果海洛因施用起來不舒服，也不會和「清華」反應，我只有和乙○○聯絡，我也不清楚乙○○的海洛因是否每次都是向「清華」拿的，乙○○就直接給我1包海洛因然後就走了，沒有說這次是向誰買的等語（見原審卷三第115至116、119頁），可見王德民之海洛因係向被告乙○○所購得，其並未與被告乙○○之毒品上游聯絡，亦無法確認被告乙○○每次所交付之海洛因來源為何，其向被告乙○○取得毒品之模式為乙○○直接將毒品交付王德民，而非由被告乙○○取得毒品後當場分配，堪認王德民與被告乙○○間之毒品往來確為一為買方、一為賣方，復觀諸王德民與被告乙○○於106年10月14日、15日通訊內容（詳如附表四所示；見106偵31161卷一第88頁編號A1-11、A1-12），王德民與被告乙○○於對話過程中皆未提及所謂合資購買毒品之事，且自其等對話之整體語意觀之，被告乙○○俱係以毒品販賣者之地位交付毒品予王德民，至為灼然，二人顯非「合資向他人購買毒品」或王德民所稱之「共同吸食毒品」關係，是證人王德民於原審審理時翻異前詞所證，顯係迴護被告乙○○之詞，自難憑採。
⒌被告乙○○及其辯護人固以前詞置辯，惟查：
⑴被告乙○○雖辯稱其係販賣甲基安非他命，未曾販賣過海洛因
，海洛因僅供其自己施用，附表一編號4、5所示販賣給王德民的毒品也是甲基安非他命云云。惟觀諸卷存王德民與被告乙○○於106年9月至11月間之通訊監察譯文，雙方曾多次提及：①【106年9月22日15時43分】「乙○○：現在只有女生，沒有男生啊。王德民：是喔。好啊。」、②【同年10月7日15時38分】「乙○○：沒有男孩子啊。王德民：有沒有小粒子的啊，細妹？」、③【同年10月9日21時49分】「乙○○：我在處理男孩子的事情。王德民：太遠我過去也沒有用等你啊。」、④【同年10月26日10時11分】「乙○○：我說你是要多少。王德民：小姐1半。乙○○：半是不是，現在沒有。」、⑤【同年10月26日15時54分】「王德民：18姑娘。乙○○：對啊，裡面沒有了。」、⑥【同年11月3日3時54分】「乙○○：你要找我弟弟還是妹妹？王德民：都找。」、⑦【同年11月4日20時43分】「乙○○：什麼事，要找我妹還是找我弟？王德民：2個都找，找出來玩玩」、【同年11月7日20時38分】「王德民：我老婆生1男1女，想找你看看，要看嗎？乙○○：好啊。」、⑧【同年11月13日22時51分】「王德民：對，東西沒少，錢也沒少？你跟我說實話。乙○○：好，沒關係。王德民：那個也給你了，女孩子。」（見106偵31161卷一第85、92頁反面、第93頁反面、第99頁正、反面、第102頁正、反面、第103頁反面、第105頁反面），佐以證人王德民於原審審理時證稱：「男生」是指甲基安非他命，「女生」是指海洛因等語（見原審卷三第114頁）及同案被告甲○○於警詢、偵訊時供稱：我與王德民間的對話，是幫乙○○拿毒品給王德民，對話中的「小姐」是指海洛因，「男孩子」是指甲基安非他命等語（見107偵1825卷第8、9頁反面至10、第110頁反面），可知王德民無論係透過甲○○或直接與乙○○聯繫之對話內容，係以性別之表示作為區分毒品種類之暗語，海洛因即以女性諸如「女生」、「女孩」、「細妹」、「小姐」、「姑娘」、「妹妹」代稱，甲基安非他命則以男性諸如「男生」、「男孩（子）」、「弟弟」代稱。而證人王德民、被告乙○○於上開期間內曾多次對海洛因之數量、價錢、目前是否有貨等事項進行詢問、討論，亦據被告乙○○於警詢時自承：我販賣毒品安非他命及海洛因給王德民很多次記不起來了等語（見106偵31161卷一第84頁），益徵被告乙○○於上開期間內所販賣毒品之品項不僅只有甲基安非他命，尚包括海洛因等情甚明。是被告乙○○上開所辯，顯示臨訟卸責之詞，不足採信。
⑵再辯護人以證人王德民證述前後矛盾，不足採為認定被告乙○
○販賣海洛因之證據；復以附表四編號1、2所示之通訊監察譯文內容中未有討論毒品及種類，無從確認該兩次係交易毒品是海洛因云云。惟按供述證據雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信（最高法院109年度台上字第4058號判決意旨參照）。又毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；復因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據（最高法院107年度台上字第3849號判決意旨參照）。準此，證人王德民前揭於原審審理中所證述合資共同施用毒品乙節，固有前述瑕疵可指而經本院審認不可採之理由，已說明如前，然觀諸證人王德民於警詢、偵訊時之證述內容，就購買毒品之種類、數量、價金、交易地點等節均相一致，並無何矛盾、不合理之處，復有如附表四編號1、2所示之通訊監察譯文在卷可稽，而依上述之通訊監察譯文，被告乙○○與王德民之對話與一般販毒案件呈現之情況相符，且與證人王德民於警詢、偵訊時之證述相互印證，俱足以補強佐證證人王德民於警詢、偵訊證述之憑信性。況且，被告乙○○亦供承先後販賣毒品甲基安非他命及海洛因予王德民很多次等情（見106偵31161卷一第84頁），縱然附表一編號4、5所示毒品交易時未見雙方言明購買毒品種類係為海洛因等語詞，惟依王德民於警詢、偵訊證述及通訊監察譯文內容與被告乙○○之供述相互勾稽，足堪認定被告乙○○於附表一編號4、5所示之交易時間、地點販賣海洛因之犯行。是辯護人上開所指，難認有據。
⑶至辯護人稱證人王德民有供出毒品上游之利益，且王德民散
布海洛因之數量顯然超出被告乙○○提供之數量，顯然王德民另有海洛因毒品來源云云。查證人王德民於106年9月21日起即經警對其實施通訊監察，於通訊監察期間查悉其毒品上游為被告乙○○，因而查獲王德民及被告乙○○，再其等於警詢時均經警提示相關通訊監察譯文內容供其等確認相關細節，此有新北市政府警察局刑事警察大隊調取通信紀錄聲請書、106年11月29日偵查報告及王德民、乙○○106年12月14日警詢筆錄在卷可稽（見106他5367卷第126、127頁、106偵31161卷一第10至47、78至106頁），準此，被告乙○○並非因王德民所指認始遭警查獲，王德民自無何供出毒品來源可獲減刑利益之可言，是辯護人執此指稱王德民指述情節不可採信，自屬無據。
(三)又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，舉凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問（最高法院105年度台上字第2820號判決意旨參照）。查被告乙○○、甲○○均為智識正常之成年人，且均有施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，甚至論罪科刑之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可核（見本院卷第71、73、74、76、81至
89、91、94至96、100、121、123頁），對於毒品海洛因、甲基安非他命取得不易，毒品交易為檢警機關透過媒體頻繁宣導係嚴予取締之犯罪，均應當知悉，且被告乙○○、甲○○與交易對象王德民均非至親，並無特殊情誼，業據證人王德民、被告乙○○、甲○○陳述在卷（見106偵31161卷一第12頁反面、80頁、107偵1825卷第6頁），茍無利得，絕無甘冒遭警查緝法辦之高度風險，無償以原價出售或贈送給王德民之理，堪認被告乙○○提供予王德民之海洛因、甲基安非他命，或交付被告甲○○販賣予王德民之甲基安非他命，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是縱無法查明被告乙○○單獨販賣海洛因、甲基安非他命，或與被告甲○○共同販賣所取得之甲基安非他命實際價格，或認被告甲○○並未實際分得價款，然綜合勾稽上述各節，被告乙○○、甲○○顯存有欲從交易中賺取「價差」或「量差」牟利之意圖及事實。況被告乙○○、甲○○迭於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承其確有販賣甲基安非他命予王德民等語，即使被告甲○○未分得本案附表二編號1、2所示之販毒所得，此乃事後分贓問題，無礙於被告乙○○就附表一編號1至6所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命確有意圖營利之主觀犯意及客觀行為；及被告乙○○、甲○○就附表二編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予王德民之行為，確有意圖營利之主觀犯意聯絡及客觀行為之認定。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告乙○○為附表一編號1至6所示販賣第一級、第二級毒品犯行及被告乙○○、甲○○共同為附表二編號1、2所示販賣第二級毒品之犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。
(二)查被告乙○○、甲○○犯本件販賣第一級、第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原分別規定「處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑）均有所提高，對被告較為不利。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。
(三)本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告2人，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告2人行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。
四、論罪及刑之加重減輕：
(一)按海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣及持有。是核被告乙○○就附表一編號1至3、6、附表二編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號4、5部分，均係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。核被告甲○○就附表二編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
(二)被告乙○○因販賣而持有海洛因、甲基安非他命（含持有純質淨重20公克以上甲基安非他命），及被告甲○○因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其等各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)再被告乙○○、甲○○就附表二編號1、2所示2次販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(四)累犯加重之說明：⒈徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰
原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。
⒉查被告乙○○前於⑴97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年
度審易字第1968號判處有期徒刑6月確定；⑵再於98年間因持有毒品案件，經本院以100年度上訴字第1578號判處有期徒刑4月確定；⑶又於98年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴緝字第9號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；⑷復於97年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度壢簡字第902號判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定。 嗣上開 ⑴至⑷案經本院以100年度聲字第3019號裁定應執行有期徒刑2年7月確定，於102年10月20日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第81至85頁）。是被告乙○○於執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，被告乙○○所犯前案係為施用毒品及持有毒品等罪，本案則為販賣毒品，前後案件之罪質、犯罪情節、侵害之法益均不同，尚難認被告乙○○有犯本罪之特別惡性或有何刑罰反應力較薄弱等情狀，而有加重最低本刑之必要，故就其所犯本案均不依累犯之規定加重其最低本刑。
⒊查被告甲○○前因轉讓禁藥甲基安非他命案件，經原審法院以1
03年度審訴字第643號判處有期徒刑5月確定，於104年4月9日徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據（見本院卷第122頁）。是被告甲○○於執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告甲○○構成累犯之前科即有轉讓甲基安非他命案件，本應產生警惕作用，卻猶漠視法律之禁制規範，不顧毒品流通對於人體健康及社會治安之危害性，故意再犯罪質相近、情節更為嚴重之本案販賣第二級毒品罪，足見其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱，具矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例設有販賣毒品罪名，乃基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，故除其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法均不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。
(五)被告乙○○、甲○○於偵查、原審及本院審理時，就其等販賣第二級毒品之犯行均自白（詳附表一編號1至3、6、附表二編號1、2所示被告供述卷頁），均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(六)另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告乙○○如附表一、二所示販賣第一級、第二級毒品（共8罪），被告甲○○如附表二所示販賣第二級毒品（共2罪），戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習，行為固屬不該，然本案被告乙○○犯後坦承販賣第二級毒品犯行，被告甲○○犯後坦承全部犯行，且其等所遭查獲販賣第一級或第二級毒品之對象僅同一人（王德民）、各次交易數量、金額均非大量，應係毒品交易之下游，屬零星販賣，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，未能與販毒之大盤、中盤相提並論，對於他人及國家社會侵害之程度尚非極為重大，以其具體犯罪情節、主觀惡性，而其所犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」、同條第2項販賣第二級毒品罪法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定就附表一、二所示各次犯行減輕其刑所得量處最低度刑予以比例權衡後，認有情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情，按上說明，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條規定就被告乙○○、甲○○如附表一、二各編號所示各罪均酌減其刑。
(七)被告乙○○就附表一編號1至3、6及附表二編號1、2所示之罪有上開二種減輕事由，依法遞減之；被告甲○○就附表二編號
1、2所示之罪同時有上開加重、二種減輕事由，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，依法先加後遞減之。
(八)被告乙○○所犯如附表一編號1至6、附表二編號1、2所示販賣第一級毒品及販賣第二級毒品共8罪；被告甲○○所犯如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品共2罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
五、撤銷改判之理由：
(一)原審以被告乙○○所犯販賣第一級、第二級毒品及與被告甲○○共同販賣第二級毒品犯行，事證明確，均予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴原判決事實欄一(一)關於附表一編號2所示被告乙○○係持門號0000000000號行動電話與王德民聯繫買賣毒品事宜，然依該日之通訊監察譯文（見106偵31161卷一第91頁），被告乙○○持以與王德民聯絡之行動電話門號為0000000000號，是此部分事實認定，尚有違誤。⑵參酌司法院釋字第775號解釋意旨，並斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，經裁量後認被告乙○○所犯本案之罪，不依刑法第47條第1項規定加重其刑，詳如前述，原審認應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。⑶再被告乙○○、甲○○分別於附表一編號1至
3、6、附表二編號1、2所示各次販賣第二級毒品予王德民之毒品重量及金額尚非甚鉅，以其各次情節論，惡性均尚非重大，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，對被告乙○○、甲○○所為附表一編號1至3、6及附表二編號1、2各犯行科以最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，有堪資憫恕之處，原審未予審酌被告乙○○、甲○○上開客觀上足以引起一般同情之犯罪情狀，而未依刑法第59條減輕其刑，稍有未洽。⑷另查扣有供販毒所用之分裝袋，因先前之販毒行為，業已完成，扣案之分裝袋已非先前販毒行為所用或預備之物，有關分裝袋之沒收，僅得就最後一次販賣毒品項下宣告沒收。是扣案如附表三編號5所示分裝袋1包，自應於被告乙○○所犯附表一編號6所示犯行主文項下沒收（詳後述沒收部分），是原審於被告乙○○各次犯行項下宣告沒收，亦有未洽。被告乙○○、甲○○上訴請求依刑法第59條規定酌減刑責，為有理由，然被告乙○○否認販賣第一級毒品犯行、主張原審就其販賣第二級毒品部分量刑過重、被告甲○○主張原審量刑過重，此部分上訴均無理由，原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決此部分均予以撤銷改判，並就原判決所定之應執行刑亦一併撤銷。
(二)爰審酌被告乙○○、甲○○均知悉毒品對身心健康均有戕害，不思以正途賺取所需，意圖營利而販賣第一級、第二級毒品，造成毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，被告乙○○犯後坦承部分犯行、被告甲○○犯後坦承全部犯行，考量其等販賣毒品之數量、價格之惡性情節均較大盤販毒者而言相對輕微，且實際交易對象為1人，尚非致毒品廣泛流通，兼衡被告乙○○自陳為國中畢業之智識程度、未婚、有1個小孩由前妻照顧中，入監前從事保全工作、每月收入約3萬元之家庭生活、經濟狀況（見本院卷第201頁）；被告甲○○自陳為高職畢業之智識程度、離婚、有2個小孩由哥哥照顧中，入監前在餐廳工作、每月收入約24,000元之家庭生活、經濟狀況（見本院卷第164頁），及其等犯罪動機、目的、手段、情節、所獲利益與造成之危害程度等一切情狀，分別量處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
(三)定應執行刑：數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。本院審酌被告乙○○、甲○○所犯各罪，時間相隔未遠、侵害法益相同（販賣之對象為同一人），所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層升，如以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告乙○○、甲○○行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告乙○○就附表一編號1至6、附表二編號1、2所示8罪、被告甲○○就附表二編號1、2所示2罪，分別予以酌定應執行刑為有期徒刑如主文第2、3項所示。
(四)沒收：⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照）。同理，毒販於多次販毒後，遭查扣有供販毒所用之分裝袋，因先前之販毒行為，業已完成，扣案之分裝袋已非先前販毒行為所用或預備之物，有關分裝袋之沒收，僅得就最後一次販賣毒品項下宣告沒收。經查：
⑴扣案如附表三編號1至4所示之物，經鑑驗結果分別為第一級
毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（詳如附表三編號1至4「說明」欄之鑑定書所示），均為被告乙○○販賣所剩餘之毒品，揆諸前開最高法院判決意旨，除送驗耗損部分外，併同所盛裝上揭海洛因及甲基安非他命毒品之外包裝袋，因難以析離而應整體視為查獲之第一級毒品、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於被告乙○○所犯附表一編號5、6所示犯行項下宣告沒收銷燬之。
⑵扣案如附表三編號5所示之物，為被告乙○○所有，預備用以分
裝欲販賣之毒品，業經被告乙○○供述明確（見原審卷三第167頁），為預備供販賣毒品所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，在本案最後一次即附表一編號6所示犯行項下宣告沒收。
⒉扣案如附表三編號6所示之電子磅秤，係被告乙○○所有，供本
案販賣第一級、第二級毒品犯罪所用之物，業據其供述在卷（見原審卷三第167頁），應於被告乙○○所犯附表一、二所示各罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊未扣案如附表三編號7至10所示之行動電話各1支，各為被告
乙○○、甲○○所持用供為本案各該販賣毒品犯行所用（詳如附表三說明欄所示），此有被告乙○○、甲○○供明在卷，並有卷附通訊監察譯文在卷可參，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告乙○○、甲○○各該次販賣毒品犯行項下諭知沒收，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋被告乙○○為附表一、二所示各次犯行，分別獲有如附表一、
二所示之價金，且就其附表二各次犯罪所得，均未朋分予被告甲○○，據被告乙○○、甲○○供述在卷（見原審卷一第107頁反面、167頁反面至168、181頁反面、原審卷三第168頁），雖未扣案，惟均核屬被告乙○○個人所保有、處分之犯罪所得，如宣告沒收或追徵，核無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，均依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於被告乙○○所犯各罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒌另因被告乙○○所犯本案犯行有宣告多數沒收之情形，爰依刑法第40條之2第1項規定，所宣告之多數沒收，併執行之。
⒍至扣案之HTC牌、SAMSUNG牌行動電話各1支（各含門號000000
0000號SIM卡、0000000000號SIM卡；見106偵31161卷一第115頁），核與本件犯行無直接關聯，且非違禁物，爰不予宣告沒收。起訴書認為上開物品為被告乙○○販賣毒品所用之物，容有未洽，末此敘明。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以102年度毒聲字第803號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年1月29日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第4251號為不起訴處分確定。詎分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年12月26日9時許，在桃園市○○區○○路000巷00○0號6樓，以捲煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次，再以將甲基安非他命置入玻璃球中以火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品及施用第二級毒品罪嫌等語。
二、查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35之1條條文，經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
(一)毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。
(二)觀諸毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修法理由，可知本次修法對於施用毒品者，認具有病患性犯人性質，對初犯採觀察、勒戒或強制戒治等治療方式以戒除其身癮及心癮，並放寬施以觀察勒戒或強制戒治之適用時機，倘前述觀察、勒戒或強制戒治後「3年後再犯」，顯見前所實施治療方式已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新，應裁定觀察勒戒，以協助施用者徹底戒除毒癮。但對於第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，應適用同條例第20條第3項，抑或同條例第23條第2項規定處理，法律並未明確規定，惟最高法院已明示該院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考（見最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議及多數見解，109年台上字第3826號判決意旨）；基於罪刑法定之明確性原則、法條之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，其目的無非希望施用毒品者能戒斷毒癮，改變其病態行為，在憲法保障人身自由、生存權、健康權等基本人權之規範下，由國家在資源許可的範圍內，善盡維護國民身心健康的最低限度保護義務，是本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以同條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇，對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義；毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療，對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治，至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任，而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮，此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用同條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用同條例第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依同條例第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。
(三)綜上，毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應以「3年」為期，建立「定期治療」之模式，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，即應重啟處遇程序，再予觀察、勒戒或強制戒治之機會（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號、第3826號判決意旨參照）。是檢察官對第3犯（或第3犯以上）施用毒品者發動偵查時，如該次施用毒品時間距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，檢察官除視個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」外，即應向法院聲請裁定觀察、勒戒，倘未先送勒戒處所施以觀察、勒戒而逕行起訴，縱係因檢察官起訴後始發生之情事變更事由（亦即毒品危害防制條例之修正施行），致法院不能為實體審理及判決，亦屬起訴之程序違背規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號、109年台上字第3826號判決意旨參照）。
(四)至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種，然「法官應依據法律獨立審判」、「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，憲法第80條、刑法第1條均有明文，是法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與同條例第20條、第23條之修正意旨及同條例第24條之立法本旨是否相合，尚非無疑，附此說明。
三、原審認定被告甲○○施用第一級、第二級毒品犯行，事證明確，據以論罪科刑，固非無據。惟查，被告甲○○前於102年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度毒聲字第803號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年1月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第4251號為不起訴處分確定，此後被告甲○○所涉各施用毒品犯行，固經起訴、判刑，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有本院被告前案紀錄表、矯正檢表附卷可稽（見本院卷第121頁、107毒偵1693卷第29頁），則本案被告甲○○被訴於「106年12月29日」，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，距其最近一次犯施用毒品經依法觀察、勒戒執行完畢之「103年1月29日」，期間已逾3年，期間被告甲○○固曾因犯施用毒品罪，經法院判處罪刑並執行完畢，揆諸前揭說明，兼衡立法者對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒（或強制戒治）、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，力助施用毒品者重生，檢察官就被告本次施用第一級、第二級毒品行為，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項，或現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告甲○○適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，基於一次性之整體規劃，針對個案（被告）具體審酌、裁量是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為合義務性之裁量處遇，應認檢察官就被告甲○○施用第一級、第二級毒品行為提起公訴，起訴程序違背規定，且無從補正，原審未及適用新法就被告甲○○此被訴部分諭知不受理之判決，而逕為諭知有罪之實體判決，尚有未合。被告甲○○就此部分以原審量刑過重為由提起上訴，固為無理由，惟原判決既就此部分有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○施用第一級、第二級毒品部分予以撤銷，自為公訴不受理之判決。
四、至本案被告甲○○施用第一級、第二級毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國110年3月23日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官黃紹紘法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國110年3月23日附錄本案論罪科刑法條全文109年7月15日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告乙○○販賣海洛因、甲基安非他命部分編號購毒者交易時間及地點交易毒品方式、種類、數量及價金證據卷頁罪名及宣告刑1王德民106年9月22日15時43分後不久、桃園市龍潭區龍潭分局對面某處王德民於106年9月22日15時4分、43分許，以門號0000000000號行動電話與乙○○持用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方議定買賣甲基安非他命之數量、價格及地點後，乙○○於左列時間抵達左列地點，交付甲基安非他命8公克予王德民，並收取現金15,000元。①證人王德民於警詢、偵訊之證述（見106偵31161卷一第33頁反面、106偵31161卷二第14頁）。②被告乙○○於警詢、偵訊、原審、本院準備程序、審理時之供述（見106偵31161卷一第81頁、106偵31161卷二第18頁反面、19頁反面、74頁、107偵7818卷第142頁、原審卷一第106頁反面、原審卷三第109頁、本院卷第193、278頁）。③臺灣桃園地方法院106年聲監字第1054號通訊監察書及電話附表（見06他5637卷第68至69頁）。④行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年9月22日15時4分、43分許之通訊監察譯文2通（見106偵31161卷一第85頁正、反面編號A1-1）。乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年。扣案如附表三編號6所示之物沒收；未扣案如附表三編號7所示之物、犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。2王德民106年9月22日20時12分後不久、桃園市龍潭區工二路某處王德民於106年9月22日19時41分、48分許，以門號0000000000號行動電話與乙○○持用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話聯絡，雙方議定買賣甲基安非他命之數量、價格及地點後，乙○○於左列時間抵達左列地點，交付甲基安非他命半兩（約17.5公克）予王德民，並收取現金25,000元。①證人王德民於警詢之證述（見106偵31161卷一第39頁反面）。②被告乙○○於警詢、偵訊、原審、本院準備程序、審理時之供述（見106偵31161卷一第82頁反面至83頁、106偵31161卷二第19頁正、反面、80頁反面、107偵7818卷第148頁反面、原審卷一第106頁反面、原審卷三第109頁、本院卷第193、278頁）。③臺灣桃園地方法院106年聲監字第1054號通訊監察書及電話附表（見106他5637卷第68至69頁）。④行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年9月22日19時41分、48分、58分、20時12分許之通訊監察譯文4通（見106偵31161卷一第91頁正、反面編號A2-1）。乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年貳月。扣案如附表三編號6所示之物沒收；未扣案如附表編號8所示之物、犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。3王德民106年10月10日12時32分後不久、桃園市龍潭區國軍桃園總醫院附近某釣蝦場乙○○於106年10月10日12時32分許，持用門號0000000000號行動電話與王德民持用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方議定雙方議定買賣甲基安非他命之數量、價格及地點後，乙○○於左列時間抵達左列地點，交付甲基安非他命半兩（約17.5公克）予王德民，並收取現金8,000元。①證人王德民於警詢、偵訊之證述（見106偵31161卷一第35頁、106偵31161卷二第14頁反面）。②被告乙○○於警詢、原審、本院準備程序、審理時之供述（見106偵31161卷二第75頁、107偵7818卷第143頁、原審卷一第106頁反面、原審卷三第109頁、本院卷第193、278頁）。③臺灣桃園地方法院106年聲監字第1054號通訊監察書及電話附表（見06他5637卷第68至69頁）。④行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年10月10日12時32分許之通訊監察譯文1通（見106偵31161卷一第86頁正、反面編號A1-5）。乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表三編號6所示之物沒收；未扣案如附表編號7所示之物、犯罪所得新臺幣捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。4王德民106年10月14日21時42分(起訴書誤載為45分)後不久、桃園市龍潭區國軍桃園總醫院某處乙○○於106年10月14日21時42分許，持用門號0000000000號行動電話與王德民持用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方議定買賣海洛因之數量、價格及地點後，乙○○於左列時間抵達左列地點，交付海洛因半錢（約1.875公克）予王德民，並收取現金8,000元。①證人王德民於警詢、偵訊、原審審理之證述（見106偵31161卷一第36頁、106偵31161卷二第14頁反面、原審卷三第128頁）。②臺灣桃園地方法院106年聲監字第1054號通訊監察書及電話附表（見106他5637卷第68至69頁）。③行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年10月14日21時42分許之通訊監察譯文1通（詳如附表四編號1所示；見106偵31161卷一第88頁編號A1-11）。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月。扣案如附表三編號6所示之物沒收；未扣案如附表編號7所示之物、犯罪所得新臺幣捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。5王德民106年10月15日17時49分後不久、桃園市○○區○○○街00巷00號乙○○居處（起訴書誤載為北龍路199號附近某處）乙○○於106年10月15日17時49分許，持用門號0000000000號行動電話與王德民所持用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方議定買賣海洛因之數量、價格及地點後，乙○○於左列時間抵達左列地點，交付海洛因半錢（約1.875公克）予王德民，並收取現金8,000元。①證人王德民於警詢、偵訊之證述（見106偵31161卷一第36頁反面、106偵3161卷二第14頁反面）。②臺灣桃園地方法院106年聲監字第1054號通訊監察書及電話附表（見106他5637卷第68至69頁）。③行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年10月5日17時49分許之通訊監察譯文1通（詳如附表四編號2所示；見106偵31161卷一第88頁編號A1-12）。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月。扣案如附表三編號1至3所示之物沒收銷燬之；扣案如附表三編號6所示之物沒收；未扣案如附表編號7所示之物、犯罪所得新臺幣捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。6王德民106年11月8日21時13分後不久、桃園市龍潭區永福路某處王德民陸續於106年11月8日19時2分、20時50分許，以門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話，雙方議定買賣甲基安非他命之數量、價格及地點後，相約於左列地點交易毒品。嗣乙○○於左列時間抵達左列地點，交付甲基安非他命半兩（約17.5公克）予王德民，並收取現金26,000元。①證人王德民於警詢、偵訊之證述（見106偵31161卷一第44頁、106偵31161卷二第15頁反面）。②被告乙○○於偵訊、原審、本院準備程序、審理時之供述（見106偵31161卷二第108頁、原審卷一第107頁正、反面、原審卷三第109頁、本院卷第193、278頁）。③臺灣桃園地方法院106年聲監續字第1181號通訊監察書及電話附表（見106他5637卷第212至213頁）。④行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年11月8日19時2分、20時50分、56分、21時13分許之通訊監察譯文4通（見106偵31161卷一第104頁正反面編號A4-17）。乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年貳月。扣案如附表三編號4所示之物沒收銷燬之；扣案如附表三編號5、6所示之物沒收；未扣案如附表編號9所示之物、犯罪所得新臺幣貳萬陸仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。附表二：被告乙○○、甲○○共同販賣甲基安非他命部分編號購毒者交易時間及地點交易毒品方式、種類、數量、金額證據卷頁罪名及宣告刑1王德民106年10月26日10時48分許後不久、桃園市○○區○○路000號對面渣打銀行前甲○○於106年10月26日10時8分許，以持用門號0000000000號行動電話與王德民持用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方議定買賣甲基安非他命之數量、價格及地點後，甲○○於左列時間抵達左列地點，將乙○○提供之甲基安非他命2公克交付予王德民，其後再由乙○○向王德民收取上開3,000元價金。①證人王德民於警詢、偵訊之證述（見106偵31161卷一第45頁、106偵31161卷二第16頁）。②被告乙○○於偵訊、原審、本院準備程序、審理時之供述（見106偵31161卷二第107頁反面、原審卷一第107頁反面、原審卷三第109頁、本院卷第193、278頁）。③被告甲○○於警詢、偵訊、原審、本院準備程序、審理之供述（見107偵1825卷第8、110頁反面、原審卷一第167頁反面、109頁、本院卷第156、279頁）。④臺灣桃園地方法院106年聲監續字第1181號通訊監察書及電話附表（見106他5637卷第212至213頁）。⑤行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年2月26日10時8分、48分許之通訊監察譯文2通（見106偵31161卷一第97頁正、反面編號A3-2）。乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表三編號6所示之物沒收，未扣案犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。未扣案如附表編號10所示之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2王德民106年10月27日20時38分後不久、桃園市龍潭區工二路（起訴書誤植為工五路）某萊爾富超商甲○○於106年10月27日13時30分許，以持用門號0000000000號與王德民持用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方議定甲基安非他命之數量、價格及地點，甲○○並於同日14時3分許後不久依約交付甲基安非他命，惟因甲基安非他命品質不佳，雙方遂改議更換毒品。嗣甲○○、王德民於左列時間抵達左列地點，由甲○○將乙○○提供之甲基安非他命2公克交予王德民，其後再由乙○○向王德民收取上開2,000元價金。①證人王德民於警詢、偵訊、原審審理之證述（見106偵31161卷一第46頁反面、106偵31161卷二第16頁、原審卷三第126至127頁）。②被告乙○○於警詢、偵訊、原審、本院準備程序、審理時之供述（見106偵31161卷二第88、107頁反面、107偵7818卷第156頁、原審卷一第178頁反面、181頁、原審卷三第109頁、本院卷第193、278頁）。③被告甲○○於警詢、偵訊、原審、本院準備程序、審理之供述（見107偵1825卷第9頁反面至10、110頁反面至111頁、原審卷一第167頁反面、109頁、本院卷第156、279頁）。④臺灣桃園地方法院106年聲監續字第1181號通訊監察書及電話附表（見106他5637卷第212至213頁）。⑤行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年10月27日13時30分、14時3分、20時15分、26分、38分之通訊監察譯文5通（見106偵31161卷一第97頁反面至98頁反面編號A3-3）。乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表三編號6所示之物沒收，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。未扣案如附表編號10所示之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表三：
編號物品名稱、數量說明1米黃色粉末檢品8包（含包裝袋8只)，合計毛重22.11公克，淨重17.24公克，驗餘淨重共計17.22公克，經鑑驗含第一級毒品海洛因成分，純度76.93%，純質淨重13.26公克。①由被告乙○○身上扣得5包（拆封檢視實際數量11包），為被告乙○○所有，供附表一編號5所示販賣毒品犯行所剩餘之毒品。②法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書107年2月14日調科醫字第10723003990號鑑定書（見107毒偵915卷第81至82頁）。2碎塊狀檢品2包（含包裝袋2只)，合計毛重16.31公克，淨重14.71公克，驗餘淨重14.69公克，經鑑驗含第一級毒品海洛因成分，純度73.24%，純質淨重10.77公克。3白色粉末檢品1包（含包裝袋1只)，毛重4.9公克，敬重4.49公克，驗餘淨重4.43公克，經鑑驗含第一級毒品海洛因成分。4白色晶體17包（含包裝袋17只），驗前總毛重255.86公克，驗前總淨重244.15公克，驗餘淨重共計244.11公克，經鑑驗含第二級毒品甲基安非他命成分，純度約94%，推估驗前總純質淨重約229.50公克。①查獲時於被告乙○○身上扣得6包，及於桃園市○○區○○○街00巷00號居處扣得5包（均送驗，經拆封檢視內含17包），均為被告乙○○所有，供附表一編號6所示販賣毒品犯行所剩餘之毒品。②內政部警政署刑事警察局107年2月12日刑鑑字第1070008865號鑑定書（見107毒偵915卷第84頁）。5分裝袋1包預備供被告乙○○販賣毒品所用6電子磅秤1台供被告乙○○為本案販賣毒品犯行所用7未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）供被告乙○○為附表一編號1、3至5所示販賣毒品犯行所用8未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）供被告乙○○為附表一編號2所示販賣毒品犯行所用9未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）供被告乙○○為附表一編號6所示販賣毒品犯行所用10未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）供被告甲○○為附表二編號1、2所示販賣毒品犯行所用附表四：
編號日期時間A姓名及電話號碼聯絡方向B姓名及電話號碼對話內容譯文證據卷頁12017/10/1421時42分42秒王德民0000000000←乙○○0000000000B:喂，你問一下還有沒有人要？A:啊？B:好的，還有沒有人？A:有有有，我現在在凌雲國中七下坡了。B:最後你，最後一個喔，我等一下有事。A:我現在在804，身上剩一萬塊。B:那就約804看病啊。A:好，他在催我啊。B:好。106偵31161卷一第88頁編號A1-1122017/10/1517時49分21秒王德民0000000000←乙○○0000000000B:喂， 德哥 呀。A:回來沒？B:中午就回來了。A:方便嗎？昨天的很好，昨天在阿忠（音同）家給我的那個，不錯呀。B:那個要等一下，那算新的，新的在家裡，身上是舊的，沒有帶到新的。A:舊的就舊的。B:沒關係，我回去拿。A:我現在處理很多人。B:好，那你去找一找，去我以前的鳥道（音同）。A:好。106偵31161卷一第88頁編號A1-12