臺灣高等法院107年度上訴字第3050號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3050號刑事判決

裁判日期：民國110年03月23日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3050號上訴人即被告城豐股份有限公司兼上一人代表人 熊翠芬 上二人共同選任辯護人 陳舜銘 律師上訴人即被告立博科技股份有限公司兼上一人代表人 劉士博 上二人共同選任辯護人 曾柏暠 律師
洪國誌 律師 吳宜恬 律師上列上訴人即被告等因違反藥事法案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第8號，中華民國107年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第6651號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同製造偽藥，處有期徒刑肆年。
城豐股份有限公司因其代理人執行業務犯製造偽藥罪，科罰金新臺幣參佰萬元。扣案如附表二編號1、2、8、14、15、16所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰零玖萬參仟柒佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同製造偽藥，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
立博科技股份有限公司因其代表人執行業務犯製造偽藥罪，科罰金新臺幣拾萬元。
事實
一、乙○○為城豐股份有限公司（原址設新竹縣○○鎮○○路0段000號1樓，現址設新竹縣竹北市縣○○路00號1樓，下稱城豐公司）之實際負責人（自民國102年11月26日起並登記為代表人），城豐公司係經向行政院公平交易委員會（下稱公平會）報備之多層次傳銷公司，主要業務為傳銷健康食品。丙○○為立博科技股份有限公司（址設新竹縣○○市○○街00號1樓，下稱立博公司）之代表人及實際負責人。乙○○、丙○○均明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；亦均明知未經核准、擅自製造之藥品即為偽藥，不得製造、販賣。詎乙○○為圖暴利，竟與丙○○基於共同製造偽藥之犯意聯絡及行為分擔，先由乙○○以城豐公司名義於101年2月20日、24日分次向 金佳鋒 生物科技股份有限公司（下稱金佳鋒公司）購買白樺靈芝、冬蟲夏草、靈芝、牛樟芝、膠原蛋白等粉末（共24.96公斤，下稱冬蟲夏草等粉末），再指示城豐公司不知情之副總經理 彭錦章 將冬蟲夏草等粉末送交立博公司之丙○○，推由丙○○收取新臺幣（下同）2萬元費用後，在上址立博公司內，添加未經核准之西藥成分Melatonin（褪黑激素）及不詳材料予以混合成「NCF神奇草」產品原料5包（共約28公斤）後，丙○○再交予彭錦章委託不知情之金佳鋒公司充填封裝成深紅色膠囊共55,340顆，每10顆壓製成1片鋁箔片，每3片鋁箔片封裝成1鋁箔袋（內含30顆膠囊），共製作1,836鋁箔袋，其餘260顆散裝。金佳鋒公司先於101年3月5日將散裝膠囊250顆交予城豐公司以送交臺灣檢驗科技股份有限公司超微量工業安全實驗室（下稱SGS公司）檢驗，進行224種臨床使用之化學製品定性分析（Qualitativeanalysisof224Chemicalsforelinicaluse.），金佳鋒公司嗣再於101年3月28日將1,836鋁箔袋及餘粒10顆寄交城豐公司。緣於上開膠囊樣品遭SGS公司檢驗出含有Melatonin（褪黑激素）成分（報告編號：2012年3月15日UB/2012/30201A-02），乙○○不甘損失，竟再於101年5月21日以城豐公司名義向金佳鋒公司購買白樺靈芝、冬蟲夏草、靈芝、牛樟芝、膠原蛋白等粉末各1公斤（共5公斤），送交SGS公司檢驗，經SGS公司出具「此份樣品共檢測270項常見西藥成分均未檢出」之報告（報告編號：2012年7月30日UB/2012/70731），乙○○遂以移花接木方式，在城豐公司「NCF神奇草」產品文宣資料上將「NCF神奇草」產品與上開SGS公司驗無西藥成分之報告併列，使閱讀者誤信「NCF神奇草」產品確經檢驗不含西藥成分。
二、乙○○明知「NCF神奇草」產品為偽藥，承上製造後予以販賣牟取暴利之單一犯意，將該產品標示為「食品」、「天然複方多醣體」等字樣，且宣傳單宣稱有減少疲勞感、健康維持、調整體質、青春源頭、調節生理機能、幫助入睡之功效，另於101年3月間委託不知情之鴻霖印刷傳媒股份有限公司（下稱鴻霖公司）印製「NCF神奇草」包裝紙盒2,000個，乙○○指示真實姓名年籍不詳之人將內有「NCF神奇草」膠囊30顆之鋁箔袋裝入紙盒內及以封膜機封裝，將每盒成本約僅124元之「NCF神奇草」產品，定價為每盒7,560元，實際以每盒3,780元之單價，接續自101年4月間起至102年11月間止，在城豐公司銷售予不知情之會員，共銷售1,083盒，犯罪所得共計4,093,740元（詳如附表一所示之統計總表、各月詳表）。
三、法務部調查局新竹縣調查站因接獲情資，於104年3月25日執行搜索，在址設新竹縣竹北市縣○○路00號城豐公司營業管理處扣得如附表二編號1至12所示之物、在址設新竹縣○○鎮○○路0段000號城豐公司登記地址扣得如附表二編號13至16所示之物，經調查局對編號16「NCF神奇草」產品其中1盒進行檢驗，驗得含褪黑激素成分，始循線查悉上情。復經原審於準備程序時自扣案「NCF神奇草」產品中抽取5盒囑託行政院衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署（下稱食藥署）檢驗，驗得含褪黑激素（每顆膠囊平均重量492.0mg/cap.，含褪黑激素4053.6mg/kg，相當於2mg/cap.，相當於4065ppm），逾越應以藥品列管之標準即20ppm達203倍，而確認為偽藥。
四、案經法務部調查局新竹縣調查站報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告乙○○及城豐公司雖爭執被告乙○○於調查員詢問時所為供述之證據能力，其辯稱：調查員就是一直敲、一直敲（指製作筆錄時敲打鍵盤），所以我也很害怕，我就腦袋一片空白，照他敲的這樣子講，我自己也不知道自己在講什麼，調查員是一個一個敲叫我唸，我就照著唸云云（見原審卷二第115頁）。惟經原審勘驗調詢錄音光碟，當調查員問到「1,836盒」時，被告乙○○猶主動告知「5萬多粒嘛」（見原審卷一第80頁）；當調查員問到「1,800多盒之NCF神奇草約已銷售出…」，問題還沒問完，被告乙○○即主動插話稱「剩590盒，發票上590盒，可是實際上倉庫裡面就700多，剛剛寫700多」（見原審卷一第81頁）；當調查員問到「你這個你看234」時，被告乙○○即主動解釋「就加雜支啊、稅金、房租什麼都加進去」，調查員再問「234是什麼」，被告乙○○進一步解釋「就是，我想就是什麼房租啊、員工費用啊把它加進去啊，剛剛那個124是沒有加的，是單單盒子的錢啊」（見原審卷一第87頁）。
觀諸上引勘驗筆錄例示之詢、答過程，即知被告乙○○對於調查員所詢問題清楚明白，雙方亦花費甚多時間在釐清扣案證物所載文字之意義，苟非經由被告乙○○解釋，調查員如何能自行望文生義而「一直敲、一直敲，叫被告乙○○唸」？可見被告乙○○於調詢時所述並非出於不正之方法，且尚有其他事證足資佐證（見後述），而具有證據能力（經原審勘驗調詢錄音光碟部分，自以勘驗筆錄之內容為準）。
二、城豐公司傳銷會員 古志雄 購買「NCF神奇草」產品食用欲促進健康，不料病情急遽惡化而亡故，其子 古昇平 懷疑城豐公司產品有異，遂於103年4月29日提出古志雄未吃完的「NCF神奇草」產品（含鋁箔壓片〈10顆〉2片、鋁箔壓片〈6顆〉1片、鋁箔袋1個、紙盒1個，下稱食餘檢體，膠囊為雙色）向新竹縣政府衛生局（下稱衛生局）陳情，衛生局即轉請食藥署檢驗，驗出含有褪黑激素（每顆膠囊平均重量483.6mg/cap.，含褪黑激素3.4mg/cap.，經換算約為7030.6ppm，已逾應以藥品列管之標準20ppm）。惟此「NCF神奇草」產品食餘檢體係雙色膠囊，明顯與扣案城豐公司所有「NCF神奇草」產品係單色膠囊不同，且據證人古昇平於原審審理時證述其所提供予衛生局之檢體為未拆封包膜完整之產品，亦與食餘檢體其中一鋁箔壓片僅有6顆不同，是食餘檢體來源即屬有疑，本院爰認檢察官所舉證據「新竹縣政府衛生局103年7月21日新縣衛食藥字第1030010161號函暨所附衛生福利部食品藥物管理署103年6月23日FDA研字第1030019048號函及衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書」（即起訴書證據清單編號5，見偵卷第30至34頁）無證據能力。
三、被告乙○○及城豐公司另主張本件104年3月25日搜索過程違法，且被告乙○○於搜索票上之簽名及蓋章係遭偽簽及盜蓋，依毒樹果實原則，經搜索所扣得之卷附訂購單、銷貨確認書等文書均無證據能力云云。惟觀諸本院於109年12月10日當庭勘驗原審法院104年度聲搜字第210號卷所附搜索光碟之結果（含勘驗筆錄及附件擷圖，見本院卷二第226至237、240-1至240-35頁），堪認被告乙○○於搜索票上之簽名係其所親簽，其姓名之印文亦係在被告乙○○同意下以真實印章所蓋，且被告乙○○於搜索時在場，搜索過程平和，執行搜索之人員並無何違法之舉，是被告乙○○及城豐公司上開主張尚不足採。
除上開第二點所述外，本案認定事實所引用之文書證據與證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且經本院於審理時依法進行證據調查程序，故均得採為證據。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件當事人及辯護人對於本判決其餘所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認具有證據能力。至被告丙○○及立博公司固爭執證人 李祐綜 、彭錦章於調查員詢問時所為陳述之證據能力，惟本判決既未引用該等陳述作為認定被告丙○○及立博公司犯罪事實之憑據，故不再就此部分證據能力為說明。
貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告乙○○及城豐公司矢口否認有何公訴人所指之製造及販賣偽藥犯行，辯稱略以：102年12月被告乙○○才是負責人，本案做的時候負責人是其夫甲○○，被告乙○○並無參與製造，其有聽到丙○○跟甲○○說，只要放藥進去就會很好睡，其跟甲○○的姐姐說不要相信丙○○，那個東西會違反藥事法不可以做，所以其懷疑裡面有東西，放在倉庫裡沒有賣，他們自己在外面偷銷售很多其不知道，其很小心到底有沒有問題，才跟調查站合作去查他們所有的案件云云。又被告丙○○及立博公司亦矢口否認有何公訴人所指之製造偽藥犯行，辯稱略以：被告丙○○僅為城豐公司發酵原料，並無加入褪黑激素之西藥成分，褪黑激素的價格不便宜，其僅收取2萬元之加工費用，不可能虧本而自行添加，且SGS公司於101年3月5日收到城豐公司交付檢測之「NCF神奇草」膠囊成品，依照發酵加工日程，並非被告丙○○加工完成之成品，本案偽藥與其無關云云。經查：
一、關於㈠乙○○自102年11月26日起登記為城豐公司之代表人，城豐公司主要業務為傳銷健康食品；丙○○為立博公司之代表人及實際負責人。㈡乙○○、丙○○均知悉製造西藥，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未經申請領得藥品許可證所製造之藥品，即屬偽藥，不得製造、販賣，且衛福部未曾核准「NCF神奇草」之藥品許可證。㈢城豐公司於101年2月20日、24日分次向金佳鋒公司購買冬蟲夏草等粉末共24.96公斤，由副總經理彭錦章將冬蟲夏草等粉末送交丙○○，丙○○收取2萬元費用後即添加若干材料予以混合後，再將加工製品交予彭錦章。㈣城豐公司將「NCF神奇草」產品原料5包（共約28公斤）委託金佳鋒公司充填封裝成深紅色膠囊共55,340顆，每10顆壓製成1片鋁箔片，每3片鋁箔片封裝成1鋁箔袋（內含30顆膠囊），共製作1,836鋁箔袋，其餘260顆散裝；金佳鋒公司先於101年3月5日將散裝膠囊250顆交予城豐公司以送交SGS公司檢驗，進行224種臨床使用之化學製品定性分析，嗣再於101年3月28日將1,836鋁箔袋及餘粒10顆寄交城豐公司。㈤城豐公司於101年3月5日送交SGS公司檢驗之膠囊樣品，遭檢驗出含有褪黑激素成分（報告編號：2012年3月15日UB/2012/30201A-02）；城豐公司再於101年5月21日向金佳鋒公司購買冬蟲夏草等粉末共5公斤送交SGS公司檢驗，經SGS公司出具「此份樣品共檢測270項常見西藥成分均未檢出」之報告（報告編號：2012年7月30日UB/2012/70731）。㈥城豐公司將「NCF神奇草」產品標示為「食品」、「天然複方多醣體」等字樣，且宣傳單宣稱有減少疲勞感、健康維持、調整體質、青春源頭、調節生理機能、幫助入睡之功效，並有文宣資料將「NCF神奇草」產品與上開SGS公司驗無西藥成分之報告併列。㈦城豐公司於101年10月25日向公平會報備實施多層次傳銷，原向公平會報備傳銷「NCF神奇草」產品，但經公平會通知補正資料後，城豐公司隨即移除此「NCF神奇草」產品。㈧原審於準備程序時自扣案「NCF神奇草」產品中抽取5盒囑託食藥署檢驗，驗得含有褪黑激素（每顆膠囊平均重量492.0mg/cap.，含褪黑激素4053.6mg/kg，相當於2mg/cap.，相當於4065ppm），逾越應以藥品列管之標準等情，為被告乙○○、城豐公司、丙○○及立博公司所不爭執，並有公司基本資料查詢及負責人年籍資料查詢結果（見偵卷第52至55頁）；乙○○調詢筆錄、食藥署103年7月14日FDA藥字第1030027836號函（含褪黑激素之產品應以藥品管理，其含量應在20ppm以下，且衛福部未曾核准品名為「NCF神奇草」之藥品許可證）（見偵卷第7頁，原審卷一第42至43頁）；金佳鋒公司應收帳款明細表、丙○○之偵訊筆錄及於本院審理時所為證述、李祐綜及彭錦章於原審審理時所為證述（見偵卷第20、95至97頁，原審卷一第192至194、234至235頁，本院卷二第355至357頁）；金佳鋒公司101年3月5日工作日誌單、101年3月29日統一發票、彭錦章簽署之委託保證書、李祐綜及彭錦章於原審審理時所為證述、SGS公司2012年3月15日檢驗報告（收受樣品日2012年3月5日）（見偵卷第20頁反面至21頁反面，原審卷一第192至194、198至199、210、225、234至2
35、237頁，扣案證物卷第77至78頁）；SGS公司檢驗報告2份、金佳鋒公司應收帳款明細表、乙○○於原審準備程序所為供述、彭錦章於原審審理時所為證述（見偵卷第20頁，原審卷一第25至26、246至247頁，扣案證物卷第78至83、180頁）；「NCF神奇草」產品標示、宣傳單及文宣資料、彭錦章於原審審理時所為證述（見偵卷第38至39頁，原審卷一第241至242頁，扣案證物卷第17頁）；公平會107年3月19日公競字第1071460257號函及所附公平會卷宗（城豐公司報備資料）（見原審卷一第425、431至432頁）；新竹縣調查站104年3月25日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、原審104年度院保字第640號扣押物品清單、食藥署106年4月20日FDA研字第1066000996號函暨附件「英國BritishNatio
nalFormulary（B.N.F.）」所載含Melatonin成分含量之產品及檢驗報告書（見偵卷第65至73頁，原審審訴卷第26至28頁及另編扣案證物卷，原審卷一第115至117、126至127頁）等在卷可稽，應堪先予認定。
二、被告乙○○、丙○○共同製造偽藥部分：㈠按「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一
、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。…」「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：
一、未經核准，擅自製造者。…」藥事法第6條第1款、第20條第1款分別定有明文。本院基於下列理由，認城豐公司所有、經扣案之「NCF神奇草」產品，確為偽藥：
⒈法務部調查局新竹縣調查站於104年3月25日對城豐公司執行
搜索，在址設新竹縣竹北市縣○○路00號城豐公司營業管理處扣得如附表二編號1至12所示之物、在址設新竹縣○○鎮○○路0段000號城豐公司登記地址扣得如附表二編號13至16所示之物，且被告乙○○於搜索時在場，有搜索扣押筆錄2份（均載明「搜索過程城豐公司代表人乙○○全程陪同」並經乙○○簽名）、扣押物品收據2份、扣押物品目錄表2份（均經乙○○簽名）、本院109年12月10日就原審法院104年度聲搜字第210號卷所附搜索光碟之勘驗筆錄及附件擷圖（見偵卷第65至73頁，本院卷二第226至237、240-1至240-35頁）在卷可參，故如附表二編號1至16所示扣案物品全部均為被告城豐公司所有，自堪認定。
⒉新竹縣調查站執行搜索扣押完畢，即以104年3月26日新法⑶字
第10458509000號函將扣案「NCF神奇草」產品其中1盒送請法務部調查局檢驗，經調查局自盒內30顆膠囊中隨機抽樣1顆檢驗，驗出含有褪黑激素成分，此有法務部調查局104年4月10日調科壹字第10423201440號鑑定書在卷可佐（見偵卷第74頁）。被告乙○○及城豐公司於原審辯稱此一鑑定未進行含量鑑定，不能認定褪黑激素之含量已逾越法定標準等語，原審即依其等所辯函詢法務部調查局，經該局函覆稱：本局針對藥事法鑑定案件僅做定性檢驗，不做定量檢驗。本局上開鑑定書所揭之鑑定方法為氣相層析質譜法，係利用氣相層析質譜儀分析檢品，經確認褪黑激素之層析滯留時間及質譜圖無誤後，進行結果研判等語（見原審卷一第37頁），是縱使調查局此一鑑定僅有定性檢驗，未為定量檢驗，仍無礙於被告城豐公司所有之「NCF神奇草」產品確實含有褪黑激素成分之事實認定。
⒊因被告乙○○及城豐公司辯稱無法依調查局之鑑定書認定褪黑
激素之含量已逾越法定標準，故原審於準備程序時再自扣案「NCF神奇草」產品中抽取5盒囑託食藥署檢驗（見原審卷一第108至110頁），經該署檢驗後函覆稱：旨揭檢體本署共用罄50粒膠囊，平均重量492.0mg/cap.，案內檢體檢出含Melatonin4053.6mg/kg（相當於含Melatonin2mg/cap.），經查含該成分含量之產品收載於「英國BritishNationalFormulary(B.N.F.)」，符合藥事法第6條第1款「載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。」等語，暨提出該署106年4月20日FDA研字第1066000996號檢驗報告書、「英國British
NationalFormulary（B.N.F.）」載有Melatonin成分含量之典籍影本為憑（見原審卷一第115至117、121、127頁）。
依上開檢驗報告書所載，換算每顆膠囊含有褪黑激素之含量高達4065ppm（2mg/492mg約等於0.004065即百萬分之4065）。又依前行政院衛生署85年10月15日衛署藥字第00000000號公告之規定，標示含褪黑激素之產品應以藥品管理；另動物松果腺或松果體乾燥粉末可作為食品原料，其所含褪黑激素含量應在20ppm（百萬分之20）以下，業據食藥署103年7月14日FDA藥字第1030027836號函說明甚詳（見原審卷一第42頁）。準此，被告城豐公司所有之「NCF神奇草」產品經檢驗褪黑激素含量高達4065ppm，遠逾20ppm之標準值，自應以藥品管理，又衛福部未曾核准「NCF神奇草」之藥品許可證，業如前述，是該「NCF神奇草」產品為未經核准擅自製造之偽藥，殆無疑義。
㈡本院應續予審究者，乃城豐公司所有之「NCF神奇草」偽藥，
係由何人所製造？按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。本院基於以下證據及理由，認被告乙○○、丙○○2人實係共同製造偽藥之人。經查：
被告乙○○製造偽藥部分⒈證人李祐綜於原審審理時具結證述：我是大葉大學生物科技
研究所畢業，擔任金佳鋒公司廠長職務，負責工廠生產、人員調配及出貨事宜，現在擔任副總經理。城豐公司算是間接客戶，因為我的客戶賣綠茶、維他命等原料給城豐公司，城豐公司再委託我加工，我算是代工廠，也賣原料給城豐公司。城豐公司於101年2月20日、24日分2次訂購原料，委託金佳鋒公司購買白樺靈芝、冬蟲夏草、靈芝、牛樟芝、膠原蛋白等5項粉狀原料，沒說是要做什麼產品，我以新竹貨運寄了2次原料。城豐公司收到原料之後，中間過程再進行什麼做法我不清楚，之後在101年3月5日城豐公司彭錦章親自送來金佳鋒公司，請我們加工，我一定要詳細問清楚是什麼樣的產品、品名、要做什麼樣的加工、膠囊的顏色、怎麼包裝，我們都要記載，怕做錯。在委託代工單（指彭錦章代表城豐公司填寫之委託保證書）上寫得很清楚，有1、2、3、4、5五包東西，品名叫「NCF神奇草」，充填做膠囊，然後打成藥片PVP，再包裝，就是101年3月28日金佳鋒公司幫城豐公司代工「NCF神奇草」膠囊1次，之後就沒有再做了。委託保證書上記載的品名、代工程序、委託人是彭錦章寫的，型態、膠囊顏色是我們寫的，之所以請客戶寫委託保證書，是因為我們害怕客戶會拿一些不良的東西，所以請客戶填寫以保證產品是安全的。委託保證書代工程序記載「1+2+3+4+5再添加C1800g完全混合」是彭錦章寫的，因為他拿來的時候是5袋東西，5袋東西要攪拌均勻，才不會顏色或味道不一樣，才有辦法下去製作，也是彭錦章說要再添加C的，C是他跟別人購買，不是我提供的，金佳鋒公司的操作人員在做成膠囊時，完全不會添加其他的東西。委託保證書數量欄記載「#0紅色膠囊」的意思，#是編號，因為膠囊有0號、1號、2號、3號、4號，「#0」就是大顆膠囊，後面的「紅色」就是指神奇草要充填0號紅色膠囊，紅色膠囊是整顆都是紅色的。紅色又分深紅、淺紅、粉紅等很多色，每日工作日誌單（見偵卷第20頁反面）「KJBB」是紅色膠囊代號。城豐公司委託金佳鋒公司代工神奇草膠囊，一共做了55,340顆，壓成5,508片，入袋子後是1,836袋，我沒有裝紙盒，250顆（應為260顆之誤）另外裸粒給城豐公司，這批貨是101年3月5日送來、101年3月28日出貨，代工只有1次。之後城豐公司於101年5月21日又再向金佳鋒公司買白樺靈芝、冬蟲夏草、靈芝、牛樟芝、膠原蛋白各1公斤。後來新聞報紙有刊登城豐公司的事，彭錦章打電話給我，我才知道「NCF神奇草」產品被驗出含褪黑激素，在我被調查局約詢做筆錄之前彭錦章就有告訴我了，那時城豐公司已經被搜索完畢了。在城豐公司被搜索之前，並沒有任何人向我質疑為何膠囊檢驗出含褪黑激素。彭錦章在城豐公司被搜索完畢後對我說原料都是我賣的，我說原料已經寄完給你，並不在我視線範圍，你放在公司裡好久了，再拿來給我加工，怎麼會是我原料的問題。發生事情的時候，我問彭錦章，他才說購買的原料有再交給某博士（姓名我不清楚）加工處理，加工完畢再交予我們公司製成膠囊，原料的型態跟重量，跟我寄給城豐公司的根本不相符，我幫城豐公司買的原料是24.96公斤，後來城豐公司給我加工的重量是28公斤，我之所以會注意重量不相符的事，是因為客人東西送來我們公司都會計算，現在有幾公斤、產出量必須是幾顆、做了多少成品等語（見原審卷一第190至212頁）。
⒉證人彭錦章⑴於調詢時證述（註：被告乙○○對此部分證據能力不爭執，但
被告丙○○爭執，故本院據此證詞僅認定被告乙○○部分）：我於101年1月間進入城豐公司擔任副總經理迄今，主要負責員工管理、與上游廠商接洽往來等事宜。城豐公司負責人為乙○○，營業項目為保健食品之批發、零售，金佳鋒公司為GMP食品包裝廠，城豐公司於101年間開始委託金佳鋒公司進行保健食品製成膠囊或粉末包裝等業務，因金佳鋒公司亦有販售健康食品原料，故城豐公司會直接向該公司購買原料，或向其他公司購買原料後交由該公司代工生產製成膠囊或進行鋁箔包裝，主要產品為：活力B膠囊、綠酚膠囊、黛爾碧以及「NCF神奇草」等，相關業務均係由我與金佳鋒公司廠長李祐綜接洽。城豐公司有委託金佳鋒公司裝填「NCF神奇草」膠囊，相關配方均是由乙○○委託我提供予金佳鋒公司。當時金佳鋒公司將冬蟲夏草等5項粉末原料交給我後，我即依據乙○○之指示將前述向金佳鋒公司購買之5種原料共5袋，由我送交予丙○○，並由其加工處理約1、2個星期後，由丙○○將加工後之原料以5袋不同包裝交還予我，我再交予金佳鋒公司混合維他命C製成「NCF神奇草」膠囊，至於丙○○將該原料加工處理之流程及內容為何，我不清楚，要問乙○○或丙○○才清楚。我不知道乙○○為何要我將「NCF神奇草」原料交由丙○○加工處理，我僅依乙○○指示辦理。另名證人即金佳鋒公司副總經理李祐綜所為證述「101年3月5日，城豐公司再拿加工後共計28公斤之前述5項原料包裝袋予金佳鋒公司，包裝袋上僅標註數字1到5，該包裝並非原先金佳鋒公司包裝原料的袋子，並且要求金佳鋒公司除前述5項原料外，再添加1.8公斤維他命C，混合所有原料後再製成膠囊，該產品即為『NCF神奇草』膠囊，當時總共製作55,340顆（每顆約485mg）膠囊，製成5,508片（每片10顆），包裝為1,836袋（每袋30顆膠囊）」都是正確的。對於「NCF神奇草」膠囊經送食藥署及調查局鑑識科學處檢驗，結果均驗出含有褪黑激素成分，我沒有意見，我們也曾經將該「NCF神奇草」送驗發現有偵測到褪黑激素，至於該褪黑激素應該是丙○○在加工處理時所添加，但詳情為何我不清楚，要問丙○○與乙○○才清楚等語（見偵卷第28至29頁反面）。
⑵於原審審理時具結證述：我擔任城豐公司副總，負責原料之
訂購、包裝廠之接洽，城豐公司有做「NCF神奇草」這項產品，我老闆就是指乙○○，她交代我要做「NCF神奇草」這項產品，我就去跟廠商接洽。（提示扣案證物卷第68頁金佳鋒公司101年2月7日報價單）此報價單我有見過，是乙○○交代我聯絡跟廠商訂購這些原料，也是我去下訂，我不清楚為何做此產品，是乙○○跟立博公司談的。金佳鋒公司將我訂購的原物料寄給我後，我跟乙○○報告說金佳鋒公司原料寄來了，乙○○叫我送過去給丙○○，沒有說送到丙○○那邊要做什麼，叫我送過去就好。我沒有拆封檢視，就整批送過去給丙○○。（提示偵卷第20頁金佳鋒公司應收帳款明細表）第1次的白樺靈芝1.5公斤、冬蟲夏草2公斤、靈芝1.5公斤、牛樟芝3公斤、膠原蛋白0.7公斤，是老闆乙○○決定要訂購這些品名及數量。第2次的這五項原料分別訂購2.85公斤、3.75公斤、2.85公斤、5.4公斤、1.41公斤，也是乙○○決定要訂購這些品名及數量。我把這2次訂購的冬蟲夏草等粉末交給丙○○，丙○○做好之後跟老闆講，老闆就叫我再去拿，有5、6袋，已經不是相同的袋子了，經過丙○○加工後為何會多了3.04公斤（總共28公斤）我不知道，我拿到這5、6袋後就請金佳鋒公司代工，代工程序記載「1+2+3+4+5再添加C」就是丙○○交給我的5袋，再添加維他命C是老闆乙○○交代的，我就這樣交代金佳鋒公司，（提示偵卷第21頁反面）委託保證書記載「1+2+3+4+5再添加C1800g，完全混合，每顆膠囊充填485mg，每顆成分比例≧±20mg」，這些內容是我寫的。城豐公司每一項產品都有送SGS檢驗，「NCF神奇草」的SGS檢驗結果有褪黑激素，我不知道城豐公司有沒有因而檢討為何會有褪黑激素，我不是這個專業，老闆交代我做我就去做、老闆叫我去驗我就去驗。後來（101年5月21日）再向金佳鋒公司買冬蟲夏草等粉末各1公斤，也是做檢測的用途，因為前面驗出來有狀況，所以我們就單純送原料去檢驗，101年7月送驗之後已經沒有驗出西藥成分。（提示偵卷第39頁「NCF神奇草」宣傳單）我對這份宣傳單有印象，是我拿去印刷廠印的，宣傳單的稿是經過乙○○看過，再請我拿去印刷廠印。之前甲○○是掛名城豐公司董事長，後來就是乙○○掛董事長，他們是夫妻，甲○○在城豐公司沒有擔任職務，也沒有負責原物料採購，是乙○○交代我去做，反正乙○○叫我做，我就做等語（見原審卷一第227至276頁）。
⑶由上可知，「NCF神奇草」之相關配方，乃被告乙○○指示彭錦
章提供予金佳鋒公司，彭錦章將購自金佳鋒公司之冬蟲夏草等粉末原料送交被告丙○○加工，亦係受被告乙○○指示而為之，足見被告乙○○對於「NCF神奇草」之配方、被告丙○○之加工，均知之甚明，方能對彭錦章為如此具體之指示，被告乙○○實係主導、決定「NCF神奇草」此一產品之原料內容、數量、採購、由何人負責加工、調配比例、如何充填、文宣如何撰寫等事宜之實質決策者，被告乙○○諉稱自己沒有參與「NCF神奇草」之製造行為，難認可信。
⒊參以被告乙○○於104年3月25日調詢時自承（註：下引偵卷頁
碼者，乃被告乙○○未爭執筆錄與所述不符部分；下引原審卷一頁碼者，乃經被告乙○○爭執筆錄與所述不符，而經原審勘驗錄音部分）：我於101年1月底創立城豐公司，擔任負責人至今，城豐公司以傳銷方式販售健康食品為業，於101年12月核備成為多層次傳銷公司。會員須繳交500元會費成為永久會員，同時取得經銷商資格，城豐公司登記及實際負責人均為我本人（見偵卷第6頁反面）。大約於99、100年間，我因販售國璽幹細胞多層次傳銷產品認識丙○○，他主動跟我說他有發酵的專業技術，可以將食品透過發酵方式，增加人體吸收效能，我於101年間創設城豐公司後，丙○○主動向我表示他有1個產品配方，可以改善睡眠品質，請我與他合作生產，我在101年2月間，依丙○○提供之配方向金佳鋒公司購買前述原料粉末，「NCF神奇草」膠囊係由城豐公司向金佳鋒公司購買原料後，交由立博公司負責人丙○○進行發酵、混和調劑後，丙○○即將混和後之成品交給城豐公司，城豐公司再交由金佳鋒公司進行膠囊填充及以鋁箔包裝後寄還城豐公司，城豐公司再以委託鴻霖公司製作之外盒包裝封裝後出售。我曾經詢問丙○○相關製造流程等問題，他告訴我該產品沒有問題，要求我不要過度詢問。（提示「NCF神奇草」宣傳文件，該宣傳單載明可以減少疲勞感、健康維持、青春源頭、調節生理機能、幫助入睡等字樣）該宣傳文件係城豐公司員工經我指示後製作的，內容是我依照「NCF神奇草」原料，查詢維他命C、蟲草粉末、膠原蛋白、樟芝、靈芝、白樺菌等所具有之效用，並至衛生署網站查詢可運用之文字，編輯為該宣傳文件之內文。雖然我查詢各原料效果並無幫助睡眠之功能，但因為丙○○告訴我「NCF神奇草」之配方具有幫助睡眠效果，我都會跟經銷商說明該產品具有增加睡眠品質效果等語（見偵卷第7至8頁）。我瞭解膠囊摻有褪黑激素成分已經違法，但我不清楚褪黑激素哪裡來的，我只能說我懷疑是丙○○添加的等語（見原審卷一第85至86頁）。據上被告乙○○自述內容，可見其明知被告丙○○所謂「發酵、混和調劑」製造流程有異，經由該所謂「發酵、混和調劑」製造流程，竟會產生金佳鋒公司原料顯然所無之「改善睡眠品質、幫助睡眠」功能。
⒋本院審酌被告乙○○早於101年3月5日已自行送驗而經SGS公司
檢驗出含西藥成分褪黑激素，詎於104年3年25日接受調詢時，（問：它註明為食品，你們在販售的過程中，你們的認知它有沒有摻西藥成分？）猶佯稱「應該不會吧」，（問：我認為該產品不包括任何西藥成分，因此你們沒有經過，你沒有向衛生署核可製造、調劑和販售啦）再次佯稱「嗯，沒有」（見原審卷一第78頁），而刻意為不實陳述。被告乙○○自101年3月15日送驗後即確知「NCF神奇草」含西藥成分褪黑激素，迨至104年3月25日新竹縣調查站搜索，期間長達3年，卻不曾向被告丙○○究責，亦未曾向主管機關申請核准，可見被告乙○○本即同意被告丙○○在製造過程中摻入褪黑激素，自不可能自曝犯行。再佐以「NCF神奇草」之超高定價與褪黑激素超高含量，兩者相互參照，「NCF神奇草」1盒僅有30顆膠囊，定價為每盒7,560元（見扣案證物卷附訂購單），平均每顆膠囊高達252元，縱使傳銷會員因等級不同，而異其取得成本，然最終傳銷價格可以達到每盒7,560元之譜，何以消費者願意花錢購買如此昂貴之產品？無非就是被告乙○○明知其內摻有超高含量褪黑激素（依前述食藥署檢驗結果，每顆膠囊平均重量492.0mg/cap.，含褪黑激素4053.6mg/kg，相當於2mg/cap.，相當於4065ppm，超標203倍），能夠確定消費者食用後有極高可能性會產生幫助睡眠之效果，才敢於如此訂價。復參照被告丙○○於偵訊時所述：他們要做這個東西，說公司賺錢會給我分，我說好啊，由城豐公司提供材料我加工等語（見偵卷第97頁），足以佐實被告乙○○、丙○○間就製造「NCF神奇草」偽藥有犯意聯絡，否則茍若被告乙○○僅單純付費委託被告丙○○發酵，何以賺錢要跟被告丙○○分享？甚者，於SGS公司出具101年3月15日檢驗報告確認含褪黑激素成分後，被告乙○○居然默不作聲，既不檢討何以會含褪黑激素之原因，向金佳鋒公司或丙○○探詢或索賠，反而積極指示證人彭錦章向金佳鋒公司另行採購全新原料送驗，以規避再被驗出褪黑激素之可能；並進而以移花接木方式，在「NCF神奇草」文宣資料上將「NCF神奇草」產品與上開SGS公司驗無西藥成分之報告（報告編號：2012年7月30日UB/2012/70731）併列（見扣案證物卷第17頁），則被告乙○○辯解其完全沒有參與偽藥之製造，實難置信。
⒌至被告乙○○辯稱本案犯罪期間其非城豐公司負責人，故其未
參與製造云云。查被告乙○○係於102年11月26日經核准變更登記為城豐公司之代表人迄今，其前登記之代表人為其夫甲○○（見本院卷二第241至275頁之商工登記公示資料），而本案之犯罪期間係自101年2月20日起至102年11月26日止（含後述販賣偽藥部分），被告乙○○變更登記為代表人之日與最後一次販賣日期同為102年11月26日，尚難區辨該日之先後順序，則本院以較有利於被告乙○○之判斷方式，認該日於最後一次販賣後，其始變更登記為代表人，則於本案犯罪期間，其確非城豐公司之登記負責人。然觀諸前開證人彭錦章之證述及被告乙○○之自述內容，並佐以證人甲○○於本院審理時證稱：101年後我去大陸了，城豐公司交給乙○○負責，所以101年以後就是乙○○負責等語（見本院卷二第351頁），得認被告乙○○於本案犯罪期間縱非城豐公司之登記負責人，仍係該公司之實際負責人無訛，且被告乙○○係主導「NCF神奇草」相關事宜之實質決策者，而與被告丙○○有製造偽藥之犯意聯絡等節，亦經本院認定如前。又證人甲○○固另稱被告乙○○均未參與「NCF神奇草」相關事務云云，惟甲○○此部分證述顯與前開其他卷內事證相左，核係袒護其妻即被告乙○○之說詞，自不足採。
⒍綜上所述，被告乙○○前揭所辯其未參與製造偽藥云云，乃事
後卸責之詞，尚難憑採。被告乙○○製造偽藥之犯行事證明確，應依法論科。
被告丙○○製造偽藥部分⒈證人李祐綜於原審審理時具結證述：我不知道彭錦章所謂的
「博士」是指誰，我對博士完全不認識。我之前在調查局詢問時說「博士在加工後，重量會增加，但是依照常理，原料加工後重量通常會減少，不可能會增加，除非是在原料內再額外添加不明原料」，我的根據在於，比如我把原料給客人，加上袋子是3公斤，客人一秤也是3公斤，但是經過加工之後一定是放到某個機器或做什麼樣的程序，從袋子裡面拆來拆去，重量一定會減少，怎麼可能會增加，這用常理就可以判斷出來。我收到這5包東西還有1包維他命C，並沒有馬上拆開來看，因為怕會受潮，收貨時並不知道這6包東西裡面是什麼，就直接送工廠，我們收貨程序就是核對重量，還要確認是否為粉末，粉末我才能充填，顆粒我沒有辦法充填，這5包一摸就知道是粉末。客人可能不會告訴我裡面是什麼樣的東西、品名，因為客人怕我們去仿造，或把他的配方給同業，所以客戶一般都會用代號去顯示，比如1、2、3、4、5或A、B、C、D、E。因為我們以肉眼看不出到底是什麼樣的東西，相對地，客人就必須要填寫一個委託代工單來告訴我說這些東西全部都是食品，以保障我公司的安全。我介紹給彭錦章的維他命C供應廠商是菲適德國際事業有限公司（下稱菲適德公司）等語（見原審卷一第214、217至218、220、226頁）。
⒉證人彭錦章於原審審理時具結證述：我跟金佳鋒公司購買冬
蟲夏草等粉末，金佳鋒公司寄來我就整批送過去交給丙○○，我沒有拆封檢視。送去立博公司加工後，有經過幾天後我才收受成品，詳細天數我不記得，丙○○做好之後跟老闆（即乙○○）講，老闆就叫我再去拿，有5、6袋，已經不是相同的袋子了，經過丙○○加工後為何會多了3.04公斤（總共28公斤）我不知道等語（見原審卷一第236、254至255頁）。
⒊被告丙○○⑴於偵訊時陳述：乙○○拿來的東西我加上小麥胚芽、發酵過的
黃豆這2樣攪在一起，過程是我的商業機密。所添加的小麥胚芽、發酵過的黃豆沒有發票，我是在立博公司的公司地址發酵，是個人研究室，發酵的產品叫神奇草，我印象中城豐公司付給我約2萬多元。乙○○有向我買2次神奇草膠囊，是台南一位湯建築師跟我說吃這個東西很好，拿5、6盒給我，我吃了覺得還不錯，去找他好幾次，也跟他買了幾十包，他將配方告訴我，我就照著做。城豐公司之所以會做，是因為某天跟城豐公司黃先生（指乙○○之配偶甲○○）聊天，我向湯建築師買剩下的就賣給他們，他們要做這個東西，說公司賺錢會給我分，我說好啊，由城豐公司提供材料我加工，我之所以沒有說要加入小麥胚芽、黃豆粉，這是我的秘密，不能讓他們知道，我加工完交給城豐公司的東西，比城豐公司交給我的原料約多出3、4公斤，因小麥胚芽很重等語（見偵卷第95至97頁）。
⑵於原審審理時陳述：我跟湯先生拿了之後，我吃了不錯，我
告訴黃先生說我睡眠改善很多，神奇草的製程及配方是我告訴城豐公司的。發酵完之後，後面要加天然C，然後再填充到膠囊就完成了，城豐公司不用再加工，加工也沒有意義。乙○○有跟我講說請我發酵的那一批神奇草檢驗出來有褪黑激素，我說我不知道，大概是發酵出問題、發酵不完整等語（見原審卷二第52、54至55頁）。
⒋綜觀上開證人李祐綜、彭錦章之證詞及被告丙○○陳述之內容
，可知被告丙○○確實有對「NCF神奇草」產品進行加工之製造行為，製造地點即在立博公司之地址所在，且在其加工過程中有添加他人所難以知悉之物質，而此物質及添加過程乃被告丙○○不欲人知者。又如前所述，金佳鋒公司所出售之原料即冬蟲夏草等粉末，經被告乙○○於101年5月21日另行採購各1公斤，且以原料型態再送SGS公司檢驗，未驗出褪黑激素（報告編號：2012年7月30日UB/2012/70731），可見金佳鋒公司所出售之原料並未摻有褪黑激素，已可排除是冬蟲夏草等粉末所致。彭錦章交付被告丙○○冬蟲夏草等粉末之重量共
24.96公斤，嗣彭錦章再自被告丙○○處取回，已增重為28公斤且非原包裝，相差3.04公斤，足認褪黑激素即在此差異重量之內。
⒌被告丙○○雖辯稱：金佳鋒公司在充填前另有添加維他命C，故
更有可能褪黑激素是他們所添加云云。惟查，被告丙○○於原審審理時自承：是我建議要添加天然C，就是像橘子、檸檬的C，在發酵後、最後混和的時候添加等語（見原審卷二第49至50頁），可見彭錦章是依據被告丙○○之建議向案外人菲適德公司購買維他命C及指示金佳鋒公司完全混合，並非金佳鋒公司自動為之；又被告丙○○亦自承：發酵完之後，後面要加天然C，然後再填充到膠囊就完成了，城豐公司不用再加工，加工也沒有意義等語（見原審卷二第54至55頁），益證城豐公司並無必要再指示金佳鋒公司於充填前為其他任何添加或加工。再者，據菲適德公司107年1月8日函覆原審稱：本公司供應之食品主要皆向美國Grow公司（符合美國cGMP規格）採購進口至臺灣，天然食物維生素C成分為100%柑橘果肉濃縮，進口後委由金佳鋒公司加工或包裝，2012年初城豐公司欲採購含維生素C之天然食物原料，經金佳鋒公司介紹，彭錦章先生提出希望先採購5公斤原料，做為研發試驗用途。於2012年2月29日本公司收到款項後委請金佳鋒公司以鋁箔袋包裝5公斤每包1公斤天然食物維生素C原料，寄至城豐公司，有出貨單為憑。之後彭錦章先生於0000年0月00日確認訂購100公斤原料分2次出貨各50公斤，城豐公司提供之原料使用產品包裝設計圖為「CVC好利C」等語（見原審卷一第336至342頁）。參諸食藥署就城豐公司「CVC好利C」產品所為抽驗（見原審卷一第52頁檢體名稱編號2），並無驗出褪黑激素之記載，是菲適德公司提供之維生素C含褪黑激素之可能性亦可排除。從而，被告丙○○所稱褪黑激素可能是金佳鋒公司在添加維他命C之階段所添加，顯屬無據；於先後排除金佳鋒公司所出售之原料及菲適德公司提供之維生素C含褪黑激素之可能性後，應可確認褪黑激素係被告丙○○於加工過程中所添加。
⒍被告丙○○雖另辯稱其僅收取2萬元之加工費用，不可能虧本而
自行添加褪黑激素，且SGS公司於101年3月5日收到城豐公司交付檢測之「NCF神奇草」膠囊成品，依照發酵加工日程，並非被告丙○○加工完成之成品而與其無關云云。然縱使如被告丙○○所言褪黑激素之價格不便宜，惟其除收取2萬元之加工費用外，既尚有前述「城豐公司如賺錢會分給被告丙○○」之期待利益，其甚有可能在該期待利益之驅使下，於加工過程中添加褪黑激素。又被告丙○○固以「發酵加工日程耗時，其發酵完成將成品交予彭錦章之最快時間應為3月10月或12日後，故SGS公司於101年3月5日收到城豐公司交付檢測之膠囊成品並非被告丙○○加工完成之成品」為辯，惟關於丙○○將加工後之原料交還彭錦章後，彭錦章即再交予金佳鋒公司製成「NCF神奇草」膠囊乙節，業經彭錦章證述及被告乙○○自述明確如前，且被告丙○○上開「發酵加工日程」抗辯之前提乃其果有對冬蟲夏草等粉末原料進行所謂「發酵」程序，若該前提不存在，並無何「發酵」程序，而僅係添加褪黑激素等物質，則從101年2月20日、24日城豐公司向金佳鋒公司購買原料並由彭錦章送交被告丙○○，迄被告丙○○加工後交還彭錦章於101年3月5日親自送至金佳鋒公司，如各該交付之環節皆緊密銜接，中間即有約1週可供被告丙○○進行添加物質之步驟，時間當屬足夠，亦與彭錦章前開所述被告丙○○加工處理「約1、2個星期」、「經過幾天」等語未生扞格。而就被告丙○○是否果有對冬蟲夏草等粉末原料進行所謂「發酵」程序？實啟人疑竇，蓋其所述有諸多不合理之處，例如：⑴其於原審先稱立博公司沒有發酵的設備，嗣改稱只有小的設備，前後反覆（見原審卷二第45至46頁）；⑵其於原審稱發酵完成的材料呈現類似淺咖啡到深咖啡的顏色，有整陀的，還要磨一下，因為發酵完有水，有水就會黏在一起，還有一些結的陀存在，不純粹是粉，有的硬硬的，有一粒一粒的很大顆，要磨粉，我交給城豐公司的人的成品是半粉末狀，就是有結塊狀、顆粒，摩擦之後有一點粉狀等語（見原審卷二第46至47頁），陳稱結塊狀、顆粒，只有一點粉狀，還需要再磨，惟嗣於本院審理時則改稱：發酵好風乾後也是粉末，有一點塊狀，有磨過（見本院卷二第355頁），前後不一，且其所稱結塊狀、顆粒之說法，明顯與證人李祐綜前述：收貨程序要確認是否為粉末，粉末才能充填，顆粒無法充填，這5包一摸就知道是粉末之情迥異（見原審卷一第220頁）；⑶其於原審先稱：我本身專長會發酵，發酵地點在我香山的實驗室，地址我不知道，向城豐公司收2萬元電費，因為要使用加熱板烘乾後還給城豐公司，加熱板很耗電等語，待被告乙○○之辯護人詢問此實驗室有哪些設備時，旋即改稱：現在實驗室我拆掉了，現在重建還沒有建好等語（見原審卷二第45、49、51頁），此發酵地點顯與前述在立博公司地址（竹北市）不同；⑷其於原審先稱：我幫城豐公司發酵的過程，就是城豐公司把原料拿來給我，我將1公斤的原料加入100多克的酵母菌進去，然後放著發酵，發酵完成後，我用加熱器烘乾變成粉狀就還給城豐公司，只是不是用酵母菌，而是用我自己專門的小麥胚芽及玉米澱粉發酵好的酵母，是我自己做的等語，嗣又改稱：湯先生沒有講說一定要哪一種酵母菌，這個地方湯先生講的比較有一點保留，原料部分我都公開講給城豐公司他們，我自己不保留，只有發酵的部分，因為我想說發酵的部分講出去也不大好，會傷害到湯先生，因為他跟我講，那我也不能一直講啊等語（見原審卷二第61至63頁），顯然被告丙○○刻意隱瞞所謂「酵母」究為何物，又藉口自製、實驗室已拆掉云云，使任何人均無從重建此種所謂「發酵」過程，以截斷偵審機關繼續追查之可能；⑸其再稱：其發酵有SOP標準作業程序，冬蟲夏草等5種原料的配方比例都是一樣、相等（見原審卷二第48頁），然依金佳鋒公司交付之冬蟲夏草等粉末重量，依序為：白樺靈芝（1.50+2.85公斤）、冬蟲夏草（2.0+3.75公斤）、靈芝（1.5+2.85公斤）、牛樟芝（3.0+5.4公斤）、膠原蛋白（0.7+1.41公斤）（見偵卷第20頁），該5種原料之份量根本不同，被告丙○○如何能以全部一樣、相等（1：1）之比例發酵？⑹其又稱自己有成立一個實驗室從事農業肥料之發酵（見原審卷二第59頁），然農業肥料之發酵設備顯然不可用以人類食品之發酵，益見被告丙○○所言不實。從而，就被告丙○○前揭所辯，本院尚難據為對其有利之認定。
⒎兼以證人即共同被告乙○○於原審審理時證述：（提示偵卷第2
5頁廣告單）我不知道冬蟲夏草等粉末原料那一個品項可以有幫助入睡的效果，是丙○○跟我說「NCF神奇草」這個產品有這種功能，吃了好睡覺，介紹我說這個東西是助眠的等語（見原審卷二第20、29至30頁），可見被告丙○○對於「NCF神奇草」產品之助眠效果甚有把握。然據證人李祐綜於原審審理時證稱：我是大葉大學生物科技研究所碩士畢業，依照我的專業背景，我知道白樺靈芝、冬蟲夏草、靈芝、牛樟芝及膠原蛋白的功用，白樺靈芝屬於多醣體、抗氧化，冬蟲夏草潤肺，靈芝屬於菇蕈類，吃完會增加抵抗力，牛樟芝屬於抗癌，膠原蛋白是吃完會讓人變漂亮等語（見原審卷一第221頁），顯然被告丙○○所謂助眠效果之來源，與冬蟲夏草等粉末原料無關，而是另有他物即褪黑激素。又動物松果腺或松果體乾燥粉末可作為食品原料，其所含褪黑激素含量應在20ppm以下，已如前述，被告丙○○若果能徒憑冬蟲夏草等粉末及所謂小麥胚芽、玉米澱粉發酵好之酵母等物，發酵出高達4065ppm、超標203倍之褪黑激素，殊難想像。綜觀上情，堪認被告丙○○應非對冬蟲夏草等粉末原料進行發酵，而是直接添加褪黑激素，空口發酵以掩飾犯行。
製造偽藥係法定刑10年以下有期徒刑之罪，刑責頗重，犯罪
行為人為躲避查緝，無不隱秘行事，外人委實難以察知。被告乙○○、丙○○倚恃本案未在渠2人處所查獲褪黑激素原料，即相互推諉、掩飾，仍無礙於本院基於上述證據及理由認定被告乙○○、丙○○2人間，具有製造含有褪黑激素成分偽藥之犯意聯絡及行為分擔。是被告乙○○、丙○○共同製造偽藥，事證明確，應依法論科。
三、被告乙○○販賣偽藥部分：㈠被告乙○○與另一被告丙○○共同製造偽藥之目的，自始即在藉以販賣牟利，觀之下列諸端即明：
⒈證人丙○○於原審審理時具結證述：我知道城豐公司委託我做
神奇草是要對外銷售的，我有期待如果城豐公司賣「NCF神奇草」有賺錢，會分一點錢給我，我當時會提供配方給城豐公司，也是希望他們把神奇草製作完成，能夠販賣賺錢，這是城豐公司的願景，大家有生意做當然是最好等語（見原審卷二第58、64頁）。
⒉證人彭錦章於調詢時證述：城豐公司營業項目為保健食品之
批發及零售，主要產品為活力B膠囊、綠酚膠囊、黛爾碧、NCF神奇草等語（見偵卷第28頁正、反面）；於原審審理時具結證述：（提示偵卷第39頁「NCF神奇草」宣傳單）我對這份宣傳單有印象，是我拿去印刷廠印的，宣傳單的稿是經過乙○○看過，再請我拿去印刷廠印，「NCF神奇草」的紙盒是委託鴻霖公司做的等語（見原審卷一第241至243頁）。
⒊被告乙○○於調詢時自承：我於101年創設城豐公司後，丙○○主
動向我表示他有1個產品配方，可以改善睡眠品質，請我與他合作生產，因當時公司並無自主生產產品，所以我即在101年2月間依丙○○提供之配方向金佳鋒公司購買原料粉末，交由丙○○發酵後，再交由金佳鋒公司充填膠囊並包裝成鋁箔袋散裝後，自行封裝為盒裝銷售等語（見偵卷第7頁反面）；扣案之城豐公司訂購單（其上包括「NCF神奇草」）都是我們曾經販售的等語（見原審卷一第78頁）。
⒋被告乙○○雖否認與被告丙○○間有共同製造偽藥之犯意聯絡及
行為分擔，惟為本院所不採，業如前述；且綜觀上情，被告乙○○在與丙○○共同製造「NCF神奇草」產品之初，即有意以之作為城豐公司所銷售產品品項之一，始會臚列在訂購單上，及製作「NCF神奇草」產品之宣傳單、紙盒並入盒封裝。
是被告乙○○共同製造偽藥之目的，自始即在藉以販賣牟利甚明。
㈡被告乙○○明知「NCF神奇草」產品內含褪黑激素成分如前，卻
冀圖僥倖而於101年3月5日將產品膠囊樣品送交SGS公司檢驗，確定驗出褪黑激素成分後，竟仍執意販賣偽藥，罔顧他人身體健康（至另一被告丙○○僅有前述期待利益，尚難認其具有參與販賣偽藥部分之犯意聯絡及行為分擔）。本院基於以下證據及理由，認被告乙○○確有販賣偽藥之事實，而非其所辯稱在知悉含褪黑激素後即置放倉庫未予販賣云云，蓋以：⒈法務部調查局新竹縣調查站因接獲情資，於104年3月25日執行搜索，扣得如附表二編號1至16所示之物，其中：
⑴編號1訂購單：上載102年10月15日之訂購單上猶印有「NCF神
奇草」之品名；102年12月11日之訂購單依然印有「NCF神奇草」之品名，雖然未完成訂購（無提貨人簽名），仍可窺見城豐公司並未將「NCF神奇草」產品自可購買之品項中刪除（見扣案證物卷第2、4頁）。
⑵編號2彩色印刷之文宣資料：「NCF神奇草」產品紙盒與SGS公
司出具之「此份樣品共檢測270項常見西藥成分均未檢出」報告（報告編號：2012年7月30日UB/2012/70731）併列印製，可見此文宣資料之印製時間必在101年7月30日之後（見扣案證物卷第17頁）。苟若被告乙○○果在收到SGS公司101年3月15日檢驗報告知悉含褪黑激素後即未販賣，何必刻意之後再向金佳鋒公司另購原料送驗，且於101年7月30日之後某日再印製該文宣資料，強調未檢出西藥成分？⑶編號4手寫產品庫存表：被告乙○○記載「104.3.16公司總倉中
豐路，神奇草20/770/750包」（見扣案證物卷第60頁），意即截至104年3月16日止，被告乙○○猶在進行「NCF神奇草」產品之存貨記帳。
⑷編號5手寫報廢商品表：上載「神奇草，進貨日期101.3.29，
量1836，報廢日期103.3.29，量590」（見扣案證物卷第66頁），本院審酌金佳鋒公司係於101年3月28日寄交1,836鋁箔袋予城豐公司，而鴻霖公司印刷紙盒上載保存期限2年，故苟若城豐公司完全未為銷售，則報廢日期103年3月29日之報廢數量應該仍是1,836盒全部，而非590盒。
⑸編號11手寫101至102年帳冊：明載自101年4月份起即有販賣
「NCF神奇草」產品之事實，此帳冊上詳細記載購買人姓名、產品名稱、數量、價格、日期、發票號碼等相關資訊（見扣案證物卷第112至132、134至136、140、165、168至170頁，詳如附表一所示），足見被告乙○○所辯其放在倉庫而未販賣云云，與客觀證據顯示之情形相悖。
⑹編號13手寫產品庫存表：顯示「NCF神奇草」自101年4月起，
於101年4至10月份，每月分別出庫2、8、1、307、199、73、101盒，而於102年3至6月及11月份，每月分別出庫48、31、156、277、32盒，並記載月底庫存數量（大部分月份之出庫數量與上開帳冊所載各月份販賣數量相符）。苟若被告乙○○知悉含褪黑激素後即未販賣，自應1次全數清理或銷燬，何須費時費力逐月計算庫存量？又被告乙○○另辯稱沒有販賣，只是當贈品去送云云（見偵卷第99頁），惟其未曾陳述受贈者姓名以供查證，且經原審告知贈送可能涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌後（見原審卷一第137頁），即翻異改稱：這些產品都放在中豐路的家裡倉庫，我們家一樓就變成堆貨的地方云云（見原審卷二第33頁），益見其掩飾販賣偽藥之犯行，欲蓋彌彰；況且新竹縣○○鎮○○路0段000號本為城豐公司登記地址，並非單純放在被告乙○○之私人住家。
⒉證人彭錦章於原審審理時具結證述：我向金佳鋒公司或菲適
德公司訂原料，錢是由老闆乙○○這邊付，就是會計，城豐公司的會計就是乙○○，因為我沒有碰金錢這一塊。我是副總，副總上去就是老闆乙○○，沒有總經理，只有我一個主管，員工不多，就是行政人員，比如倉管、櫃台（招呼客人、倒茶水），其他全部都是業務員等語（見原審卷一第239、271至272頁），足以證明被告乙○○確實是掌理城豐公司會計實權之人。
⒊兼衡被告乙○○於調詢時自承（引用偵卷頁碼部分，為被告乙○
○未爭執調詢筆錄正確性部分，而引用原審卷一頁碼部分，為其爭執筆錄不正確，經原審勘驗調詢錄音光碟後之勘驗筆錄）：
⑴（提示扣案訂購單，即附表二編號1）該訂購單都是我們曾經
販售的，包括今日遭調查站扣押之「NCF神奇草」產品（見原審卷一第78頁）。
⑵我交由金佳鋒公司填裝膠囊並包裝成鋁箔散裝後，自行封裝
為盒裝銷售，我總共製作了1,836盒（每盒30粒），並陸續在101年至103年間銷售（見偵卷第7頁反面）。
⑶7,560元是神奇草賣價，發票開3,780元，只有製作一批，5萬
多粒，總生產1,800多盒，（翻找文件）這裡有寫，剩590盒，發票上590盒，可是實際上倉庫裡就700多盒，我發票有多寫，我不知道我送幾盒贈品，發票的稅我都繳完了。預期這批賣掉可以進1,388萬，但實際銷售大概只有銷售出858萬，獎金要扣，有發獎金60%，我大概就是4成，大概賺300多萬等語（見原審卷一第79至83、87頁）。
⑷（提示扣案庫存表，即附表二編號13）該庫存表是我製作的
，從101年到103年間製作的，每個月的銷售，是本人製作的，記錄城豐公司各產品的庫存量、銷售數字，（提示扣案庫存表，即附表二編號4）（寄倉總額）234元就是加上雜支、稅金、房租、員工費用攤提進去的（成本），124元是沒有把這些攤提進去的（成本），7,560元是神奇草的賣價。以發票報帳來看，庫存是590盒，以實際庫存來看應該是770盒，因為有人說如果拿去當贈品等於是掏空公司，我想說送人家用的，不要弄到稅務，我自己開發票，等於是自己賣給自
己、再拿去送人這樣，我有繳稅等語（見原審卷一第86至89頁）。
⑸（提示扣案手寫101至102年帳冊，即附表二編號11）是內部
、紀錄每個月的銷售數字的，因為我個人都沒有登載在電腦上，都是紀錄在手帳冊上等語（見原審卷一第90頁）。
⑹「NCF神奇草」產品就只生產1批，之所以SGS公司檢驗那麼多
次，是因為第一次驗就有褪黑激素，丙○○說發酵過比較好，他說第1次是因為發酵3天，發酵得不好，發酵不完全，放幾天再去驗應該會過，所以放幾天後我們就再驗，結果還是沒過。為了做生意，我就請金佳鋒公司給我一樣的原料成分，只有打樣製作200顆膠囊，我再送去SGS公司檢驗，沒有發酵過，結果就沒有褪黑激素，檢驗OK，所以我就確定應該是丙○○有問題，丙○○的那一批有驗過2次都不過。我就覺得怪，還是繼續賣，唉，不然勒，那怎麼辦，賺錢就這樣。我因檢驗已得知「NCF神奇草」確實含有褪黑激素，為了要賺錢，還是繼續以食品的名義販售，已經付成本20幾萬元了，想把它賺回來，我成了黑心商人了，好壞喔等語（見原審卷一第
91、93至96頁）。㈢被告乙○○於調詢時已坦承扣案如附表二編號11、13所示之手
寫101至102年帳冊、手寫產品庫存表均為其個人所製作，本院以肉眼觀察亦明顯出自同一人之手，且證人彭錦章明確證述被告乙○○就是會計如前。復依證人彭錦章於原審審理時證述：（提示扣案證物卷第116頁上載：101年6月6日、彭錦章、好利C×1×990=990、肽強1×2250=2250、CC00000000）我覺得好用我也會向城豐公司購買產品，我有買好利C一盒，990是我付的錢，一盒990元，我也有買肽強一盒，2250是錢，是一盒的單價，人家跟城豐公司買產品，城豐公司會開發票，至於我是員工有沒有拿發票我忘記了等語（見原審卷一第276至277頁）；再觀諸被告乙○○於原審審理時自行提出作為證據之「102年12月31日城豐公司訂購單，訂購人古曾安英」原本1紙，訂購欄位記載：CTC綠酚（30粒）22盒、CVC好利C（櫻）20盒、DIB黛爾碧（60粒）9盒、YNL優諾俐（60粒）9盒，總計151,840元（見原審卷一第293頁），本院核至扣案手寫帳冊亦作同上之記載，日期、品名、數量、總價均相同（見扣案證物卷第143頁），訂購單原本與該帳冊相符，故可證扣案手寫帳冊確係記載城豐公司實際之銷售情形。又依扣案手寫帳冊所載，均有發票號碼可憑，衡情任何人對於須開立發票、繳稅之銷售紀錄，會較謹慎為之。從而，該帳冊所載關於「NCF神奇草」產品銷售情形之紀錄（詳如附表一所示）當亦屬真實，故被告乙○○已實際銷售「NCF神奇草」共1,083盒、總金額4,093,740元之事實，自可認定。
㈣再者，城豐公司於101年10月25日向公平會報備實施多層次傳
銷，初期雖有報備銷售「NCF神奇草」（公平會函誤載為「NCP神奇草」）商品，惟無商品相關資料，經公平會通知其補正資料，城豐公司隨即移除該商品，此有公平會107年3月19日公競字第1071460257號函暨所附城豐公司101年10月25日報備資料在卷可稽（見原審卷一第425至431頁），可見截至101年10月25日，被告乙○○從未放棄銷售「NCF神奇草」此一產品之想法，嗣於101年12月26日再將「NCF神奇草」產品送SGS公司檢驗，經SGS公司出具「此份樣品共檢測270項常見西藥成份均未檢出」之報告（報告編號：2013年1月11日UB/2012/C0901）（見扣案證物卷第91至103頁）；而該送驗樣品膠囊之來源，證人彭錦章於原審證述時不小心洩露稱：我們後面買的這5項各1公斤的原料有再做成膠囊，我的印象是我們就是自己直接攪一攪，沒有機器還是可以裝，買空膠囊就可以裝了等語。當檢察官追問向哪一家公司買空膠囊？證人彭錦章則改口稱：（搖頭）我忘記了吧，空膠囊？沒有買空膠囊。我方才說自己攪一攪裝空膠囊，我是說我自己如果去中藥店買藥粉，我不敢吃藥粉，我也會跟中藥房買空膠囊，自己裝著這樣吃等語。經審判長諭知請其針對本案回答，證人彭錦章陳稱：進這些原物料，就是單純拿去送檢驗，有送的都有報告等語（見原審卷一第247至249頁）可徵。又扣案後由原審囑託食藥署檢驗之「NCF神奇草」產品5盒，其上打印「有效日期2015.09.25」字樣，表示有效期限至104年9月25日（見原審卷一第117、122至123頁，已逾前述實際上之期限103年3月29日），若逆推效期2年，可知打印時間應該大約在102年9月25日左右，衡情若不欲販賣，當不至於如此費時費工地裝盒、打印不實有效日期及封膜。由此可知，被告乙○○並未終局放棄販賣此產品，參照扣案手寫帳冊所示，被告乙○○於102年11月間仍有販賣「NCF神奇草」產品32盒（詳見附表一102年11月部分）。至金佳鋒公司原交付1,836鋁箔袋，而被告乙○○已售出1,083盒，差額即尚未售出部分為753袋（盒），此差額數字753袋（盒）雖與扣案物785袋（盒）（計算式：1440顆/30顆+78袋+659盒=785）之間有差異，然依被告乙○○自述有賣給自己之情形，或者購買之會員尚未提貨，在提貨之前即遭扣押，亦有可能，故仍不影響已完成買賣之事實。㈤觀之被告乙○○於原審審理時翻異其詞諉稱如下：「（問：城
豐公司的手帳冊都是何人在寫？）我忘記了，很多人寫。（問：妳在公司是擔任負責人？）是。（問：所以妳會看公司的帳？）現在的帳是我在看，但101年那時我忘記了，因為是請很多直銷商幫我做，我自己也沒經驗，所以手帳冊是一疊亂亂的。（問：101年至104年間，妳是否會去確認每個月的帳、收入是否正確以及出了哪些貨？）我會確認，我是每個月確認。（問：關於城豐公司的下線每個月要分多少獎金，要撥款之前也都是要經過妳的確認，是否如此？）是。（問：妳在城豐公司是負責所有的銷售，還有會計妳都會看過，妳都要做最後的確認，是否如此？）是。（問：〔提示扣案證物卷第112至178頁手帳冊，並告以要旨〕此份手帳冊在被調查局扣案之前，妳有無看過？）（閱覽後答）我忘記了，因為時間有點久。（問：為何城豐公司會有上開手帳冊？）因為有經銷商進進出出，他就幫我寫，然後就一堆在那邊。（問：寫的目的是要給妳看嗎？）我不知道，當時調查站來的時候是有五個人進來，我們有一堆是廢紙的，就丟在裡面，他們去翻廢紙堆，所以我就不曉得。」（見原審卷二第36至38頁）。被告乙○○身為城豐公司實際負責人又自行記帳，對於自己筆跡卻稱忘記，對於每月必須確認之帳務推稱不記得有無看過，對於攸關傳銷會員奬金計算之帳冊依據，竟推稱是經銷商進進出出，就幫我寫云云，無非避重就輕之詞，無可採信。㈥綜上所述，被告乙○○販賣偽藥之犯行事證明確，所辯均無可採，應依法論科。
四、被告城豐公司、立博公司部分：㈠被告乙○○自102年11月26日起登記為被告城豐公司之代表人，
迄至本院審理時亦同，為被告乙○○所不爭執，且有卷附經濟部商業司公司基本資料暨代表人年籍資料查詢結果、商工登記公示資料可參（見偵卷第52至53頁，原審卷二第127頁，本院卷二第163至164、241至275頁）。又被告乙○○於本案犯罪期間雖非被告城豐公司之登記負責人，惟依卷內事證仍係該公司之實際負責人，主導「NCF神奇草」相關事宜之實質決策，業經本院認定如前；「NCF神奇草」產品既為被告城豐公司產品之一，且被告乙○○開立被告城豐公司發票販賣該產品，得認被告乙○○係執行業務之代理人，其犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、第83條第1項之販賣偽藥罪，應對被告城豐公司亦科以各該條之罰金刑。
㈡被告丙○○為被告立博公司之代表人及實際負責人，迄至本院
審理時亦同，為被告丙○○所不爭執，且有卷附經濟部商業司公司基本資料暨代表人年籍資料查詢結果、商工登記公示資料可憑（見偵卷第54至55頁，原審卷二第130頁，本院卷二第165頁）。本件被告丙○○在被告立博公司內，藉口使用該公司設備進行發酵程序，實則係以摻加褪黑激素之方式為加工，而與城豐公司實際負責人乙○○共同製造「NCF神奇草」偽藥，是被告丙○○為被告立博公司之代表人，因執行業務，犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，應對被告立博公司亦科以該條之罰金刑。
五、另被告乙○○所辯食藥署檢驗報告書（見偵卷第34頁）「NCF神奇草（陳情人食餘檢體）」檢驗之對象檢體，並非城豐公司所製造、販賣乙節，本院業已排除該證據之證據能力，應先指明。緣證人古昇平於原審審理時證述其所提供檢舉之產品，乃有膠膜、未拆封者（見原審卷一第362頁），而新竹縣政府衛生局轉請食藥署檢驗者乃食餘檢體，又該食餘檢體膠囊為雙色膠囊（紅色蓋、淺黃色體），與本件製造、販賣之單色（蓋、體均深紅色）膠囊不同，故該食餘檢體是否確為城豐公司所製造、販賣，確屬有疑。本院參酌被告乙○○於調詢時所述：（提示銷貨確認書，即扣案證物卷第72頁）一盒才100多塊，我跟丙○○買900多塊，就跟他捧場拿10盒，他一直唉沒錢，這個神奇草他自己也有做吧，他說自己剩10盒，不然他怎麼會拿給我們吃，還叫我去買原料。（提示食餘檢體照片）這種包裝絕對不是我公司用的，這是丙○○給我們的，我確定他沒有包裝、是裸包，有人拿盒子把這個塞進去，我們有送客人等語（見原審卷一第90、92頁），此情亦與被告丙○○於原審審理時所述：（扣案證物卷第73頁）銷貨確認書所載神奇草是鋁箔包，外面沒有紙盒，每鋁箔包有3片，每片10顆等語（見原審卷二第63頁）大致相符，可知該食餘檢體應係被告丙○○另所交付，再由城豐公司不詳之人將之塞入該公司紙盒內送給客人，而由古志雄直接或間接取得，雖非屬本件被訴製造及販賣偽藥之範圍，然亦非與被告乙○○、丙○○2人毫不相關。況依藥事法第71條第1項前段規定，衛生主管機關本得派員檢查藥物（指藥品及醫療器材）製造業者、販賣業者之處所設施及有關業務，並得出具單據抽驗其藥物，業者不得無故拒絕；再依刑事訴訟法第228條第1項規定，檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。故證人古昇平之檢舉，僅為促使地方衛生主管機關即新竹縣政府衛生局派員檢查城豐公司之處所設施、有關業務及抽驗其藥物之職權行使；而新竹縣調查站報請臺灣新竹地方檢察署向原審法院聲請核發搜索票（104年度聲搜字第210號）後執行搜索，亦僅為偵查之發端，且該搜索程序並無何違法之情事，已如前述。是被告乙○○此部分所辯，無礙於本院依據其他證據認定被告乙○○、丙○○共同製造「NCF神奇草」偽藥（指深紅色膠囊者）及被告乙○○販賣該偽藥之犯行。
六、至原審之公訴檢察官於原審最後1次審理期日對證人乙○○、丙○○行畢交互詰問後，聲請原審傳喚購買「NCF神奇草」產品之傳銷會員、調閱城豐公司發票、拆開所有扣案「NCF神奇草」產品之包裝以確認其內是否有雙色膠囊等，原審以事證已明，認無調查之必要，而本院審理時公訴檢察官亦未再聲請調查上開證據。又被告乙○○、丙○○固分別聲請將扣案「NCF神奇草」產品送財團法人工業技術研究院或國立臺灣大學、SGS公司為相關鑑定，惟經本院函詢結果，該3機構均函覆稱無從進行相關鑑定（見本院卷二第91、101、107頁），且被告丙○○亦已撤回鑑定之聲請，附此敘明。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告乙○○、丙○○行為後，與本案論罪科刑相關之藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條業於104年12月2日修正公布，自同年月4日施行，修正後均將罰金之數額提高10倍，第82條第1項將併科罰金之數額自「1千萬元以下」提高為「1億元以下」、第83條第1項將併科罰金之數額自「5百萬元以下」提高為「5千萬元以下」、第87條將「亦科以各該條之罰金」提高為「亦科以各該條10倍以下之罰金」。是以，修正後之規定對被告乙○○、城豐公司、丙○○、立博公司均較為不利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用104年12月4日修正施行前（下稱修正前）即行為時之法律論處。
二、核被告乙○○所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、第83條第1項之販賣偽藥罪。被告乙○○基於販賣偽藥之單一犯意，在時間、空間上具有密切關係，行為態樣相同，因而侵害維持藥品管制秩序及國民健康安全維護之整體法益，依一般社會健全觀念，其如附表一所示各次販賣偽藥行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應評價為實質上一罪之接續犯，僅論以一個販賣偽藥罪。又被告乙○○製造偽藥之目的在於出售牟利，其製造之初即具有販賣意圖，故先製造、後販賣，行為持續不輟且局部同一，係以一行為觸犯該2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之製造偽藥罪處斷；檢察官起訴意旨認製造偽藥與販賣偽藥兩者間為吸收關係，容有誤會。
三、核被告丙○○所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪。
四、核被告城豐公司、立博公司，各因代理人（實際負責人）即被告乙○○、代表人即被告丙○○執行業務，而犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，對被告城豐公司、立博公司應依修正前藥事法第87條規定，各科以修正前藥事法第82條第1項之罰金刑。
五、被告乙○○、丙○○間就製造偽藥犯行部分，有犯罪聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告乙○○、丙○○就製造偽藥犯行部分及被告乙○○就販賣偽藥犯行部分，利用不知情而無犯罪意思之彭錦章、金佳鋒公司人員、真實姓名年籍不詳之人等（並無證據足認其中有未滿18歲之人）實施犯罪，應論以間接正犯。
六、本件被告乙○○固有在文宣資料上將「NCF神奇草」產品與上開SGS公司驗無西藥成分之報告併列，使閱讀者誤信該產品確經檢驗不含西藥成分，又購買「NCF神奇草」產品之會員，不知每盒定價7,560元、實際單價3,780元之該產品，每盒成本約僅124元。惟遍觀全卷，尚無積極證據證明本件購買「NCF神奇草」產品之會員確有實際閱讀上開文宣資料，並因此陷於錯誤而購買，且依一般經驗法則及社會通念，販賣商品者並無主動公開其成本結構及利潤比例之義務，故縱使賺取高額利潤，亦非當然有施用詐術之問題；又本件購買「NCF神奇草」產品之會員，不無可能係著眼於該產品確實具有改善睡眠品質、幫助睡眠之效果而購買。是被告乙○○所為是否完全該當詐欺取財罪之構成要件，既仍屬有疑，故不另論詐欺取財罪（檢察官亦未以詐欺取財罪起訴）。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審以被告乙○○、城豐公司、丙○○、立博公司犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決㈠認被告乙○○販賣偽藥之行為應論以集合犯，尚有誤解，蓋立法者就販賣偽藥罪在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪之意旨，故非屬集合犯；㈡誤認被告乙○○於本案犯罪期間係被告城豐公司之代表人，惟被告乙○○實係該公司執行業務之代理人（實際負責人）；㈢漏未對被告乙○○、丙○○論以間接正犯，均有未洽。
二、被告乙○○、城豐公司上訴意旨略以：被告城豐公司為登記有案之合法多層次傳銷商，且被告乙○○對製程一無所知，並無製造偽藥之犯意聯絡及行為分擔；被告乙○○確實不知原料交由被告丙○○發酵後會有褪黑激素產生，且褪黑激素之產生究係自然生成或外力添加，或係金佳鋒公司加維他命C後之反應？原審調查難謂詳盡，又原審抽取5盒驗出逾越203倍之產品係已變質之廢棄物；被告乙○○之所以於第一次送SGS公司檢驗後得知有褪黑激素反應時，再為後續之送驗，乃在查證到底哪裡出問題，並不是要繼續販售，本件並無犯罪所得，原判決認定被告乙○○共銷售至少1,083盒，以每盒3,780元計算，犯罪所得為4,093,740元，顯與事實不符；「1,836盒」與「1,836袋」確有不同，且來源如何，原審並未調查詳盡；如有繼續販賣之事實，何以104年3月25日搜索時未發現有發票或出貨單，原審如何僅據新竹縣政府衛生局之不實鑑定報告，逕認為被告乙○○、城豐公司涉有販賣偽藥之犯行，殊嫌率斷等語。另被告丙○○、立博公司上訴意旨略以：被告丙○○受被告乙○○委託代為發酵，被告丙○○當時不知被告乙○○所交付之混合物成分為何，且所收報酬只有2萬元，此與被告乙○○之獲利數百萬元不成比例，可證被告丙○○並無共同製造偽藥之犯意及犯行。惟查，被告乙○○、城豐公司、丙○○、立博公司所辯如何不可採，業經本院詳予說明如前，茲就被告乙○○、城豐公司上訴意旨再為下列補充：㈠本件係最後製成之膠囊驗出褪黑激素反應，而非一開始之原料，若被告乙○○真不知情，再次將原料送驗未檢出西藥反應後，其應即追查究竟中間何環節出現問題，以致最後膠囊驗出褪黑激素反應，且應馬上停止宣傳及銷售，其竟於文宣資料將該未檢出西藥反應之檢驗報告與產品併列，並繼續銷售，顯知係被告丙○○於加工過程中加入褪黑激素；㈡原審抽取5盒產品送驗，檢出含褪黑激素超標203倍之譜，顯非自然生成而係外力添加無疑，又如前所述，在排除其他可能性後，得認係被告丙○○於加工過程所添加，且苟若被告乙○○確將原審送驗之產品列為廢棄物，何以有打印不實有效日期之舉，且自最後有銷售紀錄之102年11月起至查獲之104年3月25日止長達約1年4月之期間，被告為何不將該廢棄產品予以清理或銷燬，而仍佔用庫存空間？㈢依卷內事證可知，城豐公司自行封裝之1,836盒產品，其來源確係金佳鋒公司所交付之1,836鋁箔袋，且每袋及每盒均為30顆膠囊，本得以相同內容視之；㈣被告乙○○所辯關於食餘檢體之食藥署檢驗報告書，業經排除證據能力，又本件即使未扣得被告乙○○所稱之發票或出貨單，仍有記載日期、購買者姓名、品名、數量、金額及發票號碼之扣案手寫帳冊等其他證據為憑。另就被告丙○○、立博公司上訴意旨再為下列補充：被告丙○○實際所獲利益數額高低，與其共同製造偽藥犯行之構成並無必然關聯性，實乃後述量刑部分之考量因素。被告乙○○、城豐公司、丙○○、立博公司上訴意旨雖皆無理由，然原判決既有前揭違誤之處，自無可維持，應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。
伍、量刑及沒收
一、爰審酌被告乙○○設立城豐公司後，為圖牟利，而被告丙○○亦期待日後可分得金錢利益，均明知所謂「NCF神奇草」產品有幫助睡眠功能，並非冬蟲夏草等原料之功效，而是摻加西藥成分褪黑激素所致，竟罔顧他人身體健康，在未經主管機關查驗核准發給藥品許可證之情形下，擅自共同製造該偽藥，且摻加褪黑激素超標203倍之譜；嗣被告乙○○明知SGS公司檢驗結果已驗出褪黑激素成分，更另行採購冬蟲夏草等粉末原料送驗，待取得未驗出西藥之SGS公司檢驗報告後，即製作文宣資料將「NCF神奇草」偽藥與該未驗出西藥之檢驗報告併列，以掩飾犯行，其除於101年4月開始販賣外，更在101年7、8間大肆販賣，明知每盒成本約僅124元，竟定價高達7,560元，實際賣價為3,780元，藉此牟取暴利；尤有甚者，該產品保存期限為2年，自金佳鋒公司於101年3月28日交貨後，屆至103年3月28日即滿2年，被告乙○○自知報廢日期為103年3月29日，竟在未售完之「NCF神奇草」產品上打印「有效日期2015.09.25」，打算繼續高價販賣過期品，實欠缺事業經營者之誠信，應予非難；兼衡被告乙○○、丙○○之犯罪動機、目的、手段、製造及販賣偽藥之數量、價格及所生危害、犯罪後之態度、均無其他被論罪科刑之前案紀錄、被告丙○○實際所獲利益為2萬元，暨被告乙○○自述高職畢業之智識程度、已婚、有2名子女均已成年之家庭狀況，而被告丙○○自述高中畢業之智識程度、離婚、有3名子女均已成年之家庭狀況（見原審卷二第113、115頁，本院卷二第394至395頁）等一切情狀，就被告乙○○、丙○○分別量處如主文第2項、第4項所示之刑。又被告城豐公司、立博公司各因其代理人、代表人執行業務而犯製造偽藥罪，且各審酌其代理人、代表人如上述之量刑因素外，兼衡被告城豐公司、立博公司有無犯罪所得及其金額（參見後述沒收部分），對被告城豐公司、立博公司分別量處如主文第3項、第5項所示之罰金刑。
二、沒收部分㈠查被告乙○○、丙○○行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年
12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法（刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照），故本案關於沒收部分，均適用修正後刑法沒收之規定，不生新、舊法比較之問題，合先敘明。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，刑法第38條第2項前段、第3項前段定有明文。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得，二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得，三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項規定甚明。再若查獲之偽藥或禁藥未經行政機關依藥事法第79條第1項規定為沒入銷燬，則依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院93年度台上字第738號判決意旨參照）。是就本案沒收部分，分述如下：
⒈扣案如附表二編號1、2、8、14、15、16所示之物，為供被告
乙○○犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，且為被告城豐公司所有，爰依刑法第38條第3項前段規定沒收之。至其餘編號3至7、9至13所示之物，並非違禁物，雖與本案有關，惟觀其內容，尚無積極證據顯示係供本件製造或販賣偽藥所用、所備、所生之物，爰不予沒收。
⒉未扣案之製造偽藥犯罪所得：
被告丙○○因所謂「發酵」、實則摻加褪黑激素之犯行，而自城豐公司收取2萬元費用，就此筆2萬元，據被告乙○○於原審審理時之證述，其未收到收據（見原審卷二第23頁），顯然為被告丙○○個人獨得而未計入被告立博公司之營業所得，故應屬被告丙○○個人之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊未扣案之販賣偽藥犯罪所得：
⑴被告乙○○以被告城豐公司名義，販賣「NCF神奇草」產品總計
1,083盒，依發票金額每盒3,780元，已如前述，故合計犯罪所得4,093,740元，既已計入被告城豐公司營業收入而申報稅額，爰依刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定對被告城豐公司宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告乙○○於調詢時所稱「NCF神奇草」產品售價為7,560元，但為節稅，發票僅開3,780元之說法，由於被告城豐公司係傳銷公司，並因應會員資格有不同折扣，故會員或消費者購買「NCF神奇草」產品所支付之價格是否每人均係每盒7,560元，尚屬有疑，基於有疑唯利被告之原則，本院以較有利於被告城豐公司之方式，認定每盒實際售價為3,780元。
⑵「NCF神奇草」產品每盒之製造成本約僅124元，有被告乙○○
手寫帳冊為憑，其詳載各項費用，包括膠囊、壓片、鋁袋、材料費（冬蟲夏草等粉末）、維他命C、盒子費、盒子設計費、檢測費等（見扣案證物卷第112頁左下方，小數點以下四捨五入），且經被告乙○○於調詢時陳述明確如前（124元係未將其他雜支、稅金、房租、員工費用攤提進去之成本），亦核與金佳鋒公司應收帳款明細表、統一發票及紙盒製造商鴻霖公司回函（見偵卷第20、21頁，原審卷一第395頁）大致相符，故「NCF神奇草」產品每盒製造成本約僅124元，自堪認定。惟犯罪成本不論多寡，不得自犯罪所得中扣除，以達澈底剝奪犯罪所得及遏止犯罪之立法目的，是本件仍應按4,093,740元全額宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿提起公訴，經被告4人上訴後，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中華民國110年3月23日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官羅郁婷法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃亮潔中華民國110年3月23日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
附表一：「NCF神奇草」產品之販賣數量、金額統計表（金額單
位：新臺幣/元）統計總表：
┌─────┬────┬────┬─────┐│月份│數量/盒│單價/元│總金額/元│├─────┼────┼────┼─────┤│101年4月│2│3780│7560│├─────┼────┼────┼─────┤│101年5月│8│3780│30240│├─────┼────┼────┼─────┤│101年6月│1│3780│3780│├─────┼────┼────┼─────┤│101年7月│311│3780│0000000│├─────┼────┼────┼─────┤│101年8月│199│3780│752220│├─────┼────┼────┼─────┤│101年9月│73│3780│275940│├─────┼────┼────┼─────┤│101年10月│101│3780│381780│├─────┼────┼────┼─────┤│102年3月│48│3780│181440│├─────┼────┼────┼─────┤│102年4月│31│3780│117180│├─────┼────┼────┼─────┤│102年5月│187│3780│706860│├─────┼────┼────┼─────┤│102年6月│90│3780│340200│├─────┼────┼────┼─────┤│102年11月│32│3780│120960│├─────┼────┼────┼─────┤│合計│1083││0000000│└─────┴────┴────┴─────┘各月詳表：姓名其中一字無法辨識者，以Ｘ代替
姓名打★者，即檢舉人之父親古志雄101年4月編號姓名數量/盒單價/元總價/元日期發票號碼1 余隆鎮 137803780101年4月9日AP000000002 黃碧雲 137803780101年4月16日AP00000000合計27560101年5月編號姓名數量/盒單價/元總價/元日期發票號碼1 何育琳 137803780101年5月4日CC000000002 龍仁鴻 137803780101年5月7日CC000000003 余羅滿妹 137803780101年5月8日CC000000004 林文海 137803780101年5月8日CC000000005 彭淑芬 137803780101年5月10日CC000000006 巫磊德 137803780101年5月某日CC000000007 林彰錦 137803780101年5月某日CC000000008 唐美雲 137803780101年5月29日CC00000000合計830240101年6月編號姓名數量/盒單價/元總價/元日期發票號碼1 宋景發 137803780101年6月6日CC00000000合計13780101年7月編號姓名數量/盒單價/元總價/元日期發票號碼1 彭彩惠 137803780101年7月2日DR000000002林文海237807560101年7月2日DR000000003黃碧雲137803780101年7月3日DR000000004 方鎮宇 237807560101年7月3日DR000000005 鄒秀珠 137803780101年7月3日DR000000006彭淑芬237807560101年7月4日DR000000007 黃燕枝 237807560101年7月4日DR000000008 黃燕秋 137803780101年7月4日DR000000009 余秋杏 137803780101年7月4日DR0000000010余羅滿妹137803780101年7月4日DR0000000011 黃素珍 137803780101年7月5日DR0000000012 李玫賢 4378015120101年7月5日DR0000000013 林美娜 237807560101年7月5日DR0000000014 黃文俊 237807560101年7月5日DR0000000015 劉淑美 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徐明珠 3378011340102年3月14日000000003溫兆華5378018900102年3月15日000000004謝沛㚬10378037800102年3月21日000000005 邱吉福 7378026460102年3月25日000000006 何牡丹 5378018900102年3月26日000000007 宋婉菱 237807560102年3月27日000000008黃碧雲137803780102年3月28日000000009徐明珠3378011340102年3月28日0000000010 余隆權 6378022680102年3月29日0000000011余羅滿妹137803780102年3月29日00000000合計48181440102年4月編號姓名數量/盒單價/元總價/元日期發票號碼（未載英文碼）1 黃文楨 5378018900102年4月3日000000002 周武志 10378037800102年4月3日000000003 溫梅英 6378022680102年4月3日000000004 姜明秀 10378037800102年4月3日00000000合計31117180102年5月編號姓名數量/盒單價/元總價/元日期發票號碼1余隆鎮5378018900102年5月6日MP000000002 李梅娟 3378011340102年5月6日MP000000003何育琳137803780102年5月6日MP000000004黃文俊3378011340102年5月7日MP000000005黃碧雲10378037800102年5月7日MP000000006余羅滿妹5378018900102年5月7日MP000000007 廖麗雪 137803780102年5月8日MP000000008劉要酉10378037800102年5月8日MP000000009 李力良 5378018900102年5月8日MP0000000010黃美瑤6378022680102年5月8日MP0000000011何育琳10378037800102年5月8日MP0000000012 何峯琪 4378015120102年5月8日MP0000000013黃秋惠10378037800102年5月9日MP0000000014古志雄★3378011340102年5月9日MP0000000015黃素賢7378026460102年5月9日MP0000000016林彰錦6378022680102年5月9日MP0000000017陳劉細妹10378037800102年5月13日MP0000000018 徐能勇 5378018900102年5月14日MP0000000019思婷仙10378037800102年5月14日MP0000000020古志雄★237807560102年5月14日MP0000000021林文海6378022680102年5月15日MP0000000022黃碧雲7378026460102年5月16日MP0000000023王坤瑋10378037800102年5月22日MP0000000024 郭文仲 5378018900102年5月22日MP0000000025陳國雄3378011340102年5月24日MP0000000026 劉家瑜 237807560102年5月27日MP0000000027許穩7378026460102年5月29日MP0000000028賴開平11378041580102年5月30日MP0000000029 林銀杏 10378037800102年5月30日MP0000000030 許建南 5378018900102年5月30日MP0000000031 許蕭秋香 137803780102年5月31日MP0000000032 梁慶忠 4378015120102年5月31日MP00000000合計187706860102年6月編號姓名數量/盒單價/元總價/元日期發票號碼1 黃金珊 9378034020102年6月3日MP000000002 陳成德 6378022680102年6月3日MP000000003林寶3378011340102年6月3日MP000000004思婷仙6378022680102年6月4日MP000000005 徐素麗 5378018900102年6月4日MP000000006 羅文弘 10378037800102年6月5日MP000000007 黃文禎 10378037800102年6月5日MP000000008何牡丹5378018900102年6月6日MP000000009彭彩惠237807560102年6月7日MP0000000010 曾淑娟 3378011340102年6月7日MP0000000011 王連生 5378018900102年6月10日MP0000000012陳汝玲10378037800102年6月11日MP0000000013黃秋惠10378037800102年6月28日MP0000000014余隆鎮6378022680102年6月28日MP00000000合計90340200102年11月編號姓名數量/盒單價/元總價/元日期發票號碼1陳汝玲237807560102年11月13日QH000000002古志雄★10378037800102年11月15日QH000000003羅玉櫻5378018900102年11月18日QH000000004黃美瑤10378037800102年11月18日QH000000005 林政哲 5378018900102年11月26日QH00000000合計32120960附表二：扣案證物
扣押物品名稱及數量105訴8另編扣案證物卷（均影本）1城豐公司訂購單13張（其中1張僅為數字）第2至14頁2「NCF神奇草」文宣資料4張第16至21頁3城豐公司經銷商事業手冊1本第23至58頁4手寫產品庫存表3張第60至63頁5手寫報廢商品表1張第66頁6金佳鋒公司報價單2張第68、70頁7（立博公司）銷貨確認書2張第72至73頁8神奇草1440顆（〔29盒+19鋁箔包〕×30顆=膠囊1440顆）9「NCF神奇草」2012年3月15日SGS公司檢驗報告8張第75至89頁10「NCF神奇草」2013年1月11日SGS公司檢驗報告10張第91至110頁11手寫101至102年帳冊共43張第112至178頁12「NCF神奇草」2012年7月30日SGS公司檢驗報告1張第180頁13手寫產品庫存表7張第182至189頁14「NCF神奇草」包裝紙盒300個15「NCF神奇草」鋁箔包78包16「NCF神奇草」659盒（應扣除1盒由調查局檢驗用罄，再扣除5盒其中50顆膠囊由食藥署檢驗用罄）