裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第1838號民事判決
裁判日期：民國107年08月20日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決106年度訴字第1838號原告 蕭淵隆 訴訟代理人 何永福 律師複代理人 陳奕璇 律師被告 莊淑芳 訴訟代理人 方文賢 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國107年7月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠伊所有坐落臺南市○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍39
7/10000）及其上同段18397建號建物（權利範圍全部；另共有部分之同段18390建號、18391建號建物之權利範圍各為419/10000、227/10000）即門牌號碼臺南市○區○○○路○○號3樓之2房屋（下稱系爭不動產），前經第1順位抵押權人即訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）向鈞院執行處聲請拍賣抵押物，並經鈞院執行處以106年度司執字第28962號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封後拍賣，且於民國106年8月17日製作分配表（下稱系爭分配表）在案，其中被告以系爭不動產第2順位抵押權人之身分聲明參與分配，並可分得系爭分配表次序6之「併案執行費（國庫代被告繳納執行費）」新臺幣（下同）16,853元，及次序10之「第2順位抵押權」1,651,181元。然查，兩造間並無債權債務關係存在，被告亦無任何承受本件債權之權利，自不得聲明承受本件債權並參與分配，系爭分配表將其列入參與分配顯有違誤，且損害原告之權利，被告主張該債權存在者，自應先負舉證責任，苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告一方等情，爰依強制執行法第39條第1項聲明異議後，於法定期限內提起本件訴訟，並求為判命鈞院系爭執行事件於106年8月17日製作之系爭分配表上，所載「次序6、國庫（代『莊淑芳』繳納執行費）、分配金額16,853元、債權原本16,853元」；「次序10、莊淑芳、分配金額1,651,181元，債權原本2,104,600元、利息161,449元」應予剔除，不得列入分配之判決等語。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈本件係債務人即證人 郭美吟 向被告「借票支用(票貼)」，不
在郭美吟以系爭不動產為被告設定之第2順位抵押權（下稱系爭抵押權）擔保範圍內：
⑴系爭抵押權設定範圍係「擔保債務人對抵押權人現在(包括
過去所負現在尚未清償)及將來因簽訂借貸契約書所負在本件抵押權設定契約書所定最高限額內之借款債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、取得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用」。
⑵查被告所辯係郭美吟向被告借用支票數紙，轉交給柏豫實業
有限公司(下稱柏豫公司)、將嘉實業有限公司(下稱將嘉公司)、 群詠 有限公司(下稱群詠公司)，用以暫時周轉，向他人換取現金，而於執票人提示支票前，柏豫公司、將嘉公司、群詠公司（下稱系爭3家公司）必須將票款存入銀行，以免出借支票之人跳票，導致信用發生問題，故「借票支用（票貼）」並非借貸行為，僅係債務人向出借支票之人借用票據，轉向他人取得金錢之一種方式，而實際上，借用支票人於借用支票後，必須自行將款項軋入出借票據之人銀行帳戶，故票貼係「借票」並非「借貸款項」，自不在系爭抵押權擔保效力範圍內。
⑶又查被告所提如附表所示之支票，其發票人均為訴外人王文
義，或由 王文義 擔任法定代理人之樺新國際有限公司，背書人則分別為將嘉公司、柏豫公司，其上並無郭美吟之背書，是郭美吟並非債務人。
⑷另依證人郭美吟107年5月31日庭訊時之證述：「（你們約定
借款方式為何？例如利息、還款方式？）被告說她借支票給我，需要有保證，所以我就把系爭房地（即系爭不動產）設定抵押權給她。當時我向被告借錢是為了給群詠、柏豫及將嘉公司等3間公司使用，我是這3間公司的會計，借了支票後，拿給這3間公司拿去銀行票貼換現金，再由這3間公司去幫王文義軋錢進去的方式還款，利息是按照月息5分來計算，利息是後面另外由公司匯款到王文義帳戶內，被告有給我王文義的甲存及乙存帳戶。」、「（你是否知道被告交付給你的王文義支票後來跳票，被銀行追討的事情？）我有聽王文義說。」、「（你是否知道為何王文義支票會跳票？）因為我們從105年1月14日就沒有幫他付票款。」⑸承上，被告稱郭美吟向其借票支用，才設定抵押擔保借票，
惟「借票」並非「借款」，自不在系爭抵押權擔保效力範圍內，且依被告所提出如支票附表所示，被告均非債權人，郭美吟亦非上開支票之債務人，況郭美吟亦證述實際借款、還款之人均係該系爭3家公司，故被告提出附表所示之支票，因實際上並非債務人郭美吟向被告所借用，亦非本件抵押權擔保範圍。
⒉退步言之，縱認「借票支用」係金錢消費借貸之一種，然查：⑴附表所示之支票債務人並非郭美吟，出借支票人亦非被告本人，故借票支用者並非債務人郭美吟本人，已如前述。
⑵又縱認上開附表所示之支票係證人郭美吟向被告所借，然：
①按因消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力（
最高法院49年台上字第3546號判例參照），是以，該上開消費借貸契約即須由被告交付同額之金錢(借用物)，方告成立。倘貸與人未有交付借款予借用人之事實，則消費借貸契約不生效力，而系爭抵押權基於從屬性，亦不成立。
②查郭美吟稱係將嘉公司、柏豫公司、群詠公司拿王文義之支
票向銀行票貼換現金，實際上被告或王文義等2人均未交付任何金錢予郭美吟或系爭3家公司，故渠等間之金錢消費借貸契約當不成立。
③是因被告與債務人（或系爭3家公司）間之金錢消費借貸契
約不成立，故附表所示之支票，亦非在本件抵押權擔保效力範圍內。
⑶又本件被告係以「債務人郭美吟、105年1月14日簽發、票號
CH763459、票面金額2,104,600元」（下稱系爭本票）之本票裁定，陳報本件債權，並稱該本票裁定所載債權與系爭抵押權所擔保之債權同一，且以附表所示之支票，作為系爭本票交付借款之證明，然證人郭美吟於107年5月31日庭訊之證述，與被告主張顯有矛盾，茲將證人證述與被告主張矛盾之處，整理如下：
┌────────────┬───────────────┐│證人郭美吟證述│矛盾之處│├────────────┼───────────────┤│「（你到現在還欠被告多少│本件被告主張:││票款沒有清償？）約210多│債務人郭美吟總共積欠3,593,160││萬元。」、「（如何計算未│元。││清償票款是210多萬元？）│││這要找王文義，我2年多前│││跟他對過帳，因為票都在他│││手上，公司跟他借了多少錢│││要釐清。」││├────────────┼───────────────┤│⒈「（你是否曾經有簽發1│1、本件被告主張:││張210萬4,600元本票給被│附表所示之支票，係系爭抵押││告？）好像有。」、「（│權交付借款之證明，附表所示││為何會簽發上開本票給被│之支票，均係「設定系爭抵押││告？）當初有跟被告借票│權後陸續」交付。││，大概是105年會帳後簽│（見被告107年1月24日民事答││給被告的，是會帳的結果│辯狀第3頁)││。」、「（會帳後約定何│2、惟證人郭美吟之證述：││時要清償被告票款？）後│系爭抵押權係「之前借的」支││來公司倒了，我就沒有處│票「跳票後」（非本件被告所││理，會帳只是要跟被告確│提出之附表支票，因附表所示││認欠多少錢，簽給她本票│之支票，發票日均在設定抵押││作擔保。」、「（為何被│權以後，是附表所示之支票，││告說系爭本票是在設定抵│在設定抵押當時，根本不可能││押權時開的？）105年1月│跳票），經會算，才設定抵押││付不出王文義的票款，跳│權給被告。故本件被告所提附││票後才會帳，會帳後才設│表所示之支票，與系爭抵押權││定抵押權給被告，設定時│設定並無關連。││一併簽發新台幣2,104,60│││0元本票給被告作為擔保│││。」│││⒉「（為何被告拿出來的這│││些支票，全部都是在你們│││設定抵押權之後才發出來│││的，發票日均為105年1月│││後的？）這些支票都是設│││定抵押權前開出來的票，│││因為我要拿去向銀行票貼│││，所以發票日當然要開到│││3個月以後。」、「（既│││然這麼說，就不是因為跳│││票才設定抵押權的，為何│││跟你剛剛所述不同？）因│││為之前還有向被告借票。│││」、「（證人剛剛所述跳│││票後才設定抵押權為何意│││？）是之前借的支票跳票│││後，我當天就幫被告設定│││抵押權。」、「（210萬│││多元本票金額如何得出的│││？）是我向被告借票，跳│││票的部分。」││└────────────┴───────────────┘
依被告於107年1月24日民事答辯狀所提出附表所示編號1至9之支票，其發票日均在系爭本票發票日105年1月14日之後，故債務人持該9紙支票向銀行「票貼」之日，必在105年1月14日之後，是縱認「票貼」屬「消費借貸」行為，亦因被告未在105年1月14日前就有「票貼」行為(因本件並無證據證明銀行係在105年1月14日前有債務人接受「票貼」而撥貸款項)，是以債務人於本票簽立時，實際上亦未因「票貼」獲得款項，故被告於105年1月14日簽立系爭本票前，並無交付借款予債務人之事實。而被告既未在105年1月14日簽立本票前，交付借款予證人郭美吟，則該2人之消費借貸契約不生效力，系爭抵押權基於從屬性，自當失所附麗。
⑷承前所述，被告就本件拍賣系爭抵押物之拍賣價金，並無分配之權利，自應予剔除。
⒌又縱認附表所示之支票為本件系爭抵押權設立所憑之債權，惟被告就系爭分配表亦無主張分配之權利，蓋因：
⑴本件被告訴訟代理人 於鈞院 107年3月6日庭訊時，即已自承
附表所示之支票均尚未給付票款，是以被告既根本未給付票款，何來債權存在？⑵況鈞院107年6月19日庭訊時，證人郭美吟亦證稱：「（後來
你們這3間公司債權銀行，有沒有從負責人包括 吳炯德 、你、 郭敘良 公司或個人的財產來執行抵償？）有，我不太清楚，應該有設定機器抵償，這要問郭敘良才清楚，因為後來我就不在公司了。」、「（被告配偶王文義的交給你的這些支票跳票後，是否有主動清償這些支票的票款？）我只知道王文義的房子被扣了，但我不清楚有沒有被拍賣。」是以，縱認被告對郭美吟或系爭3家公司有債權存在，然因郭美吟亦稱該3家公司之債權人、銀行，已從設定機器中抵償，故被告既早已從設定機器中全數獲償，自不得在本件系爭抵押物之拍賣所得價金中，有再行主張分配之權利。
二、被告則以：㈠按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」、「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」，強制執行法第39條、第40條及第41條分別定有明文。準此，債務人提起異議之訴，應符合於分配期日1日前，向執行法院提出書狀聲明異議，且聲明異議狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。聲明異議部分如為合法而未終結時，聲明異議人即得提起分配表異議之訴，並向執行法院證明已起訴，是分配表異議之訴之範圍，僅限於聲明異議人聲明異議而未終結之部分，如非該聲明異議之範圍，則就未聲明異議之分配表部分即屬確定，執行法院應先就無異議部分先為分配，是異議人就該已確定部分自不得再提起分配表異議之訴。又按當事人對分配表異議權之範圍，應與訴訟標的為具體、特定之私法上權利義務關係相關，即須與訴訟標的所由生之原因事實相結合，又其他不同原因事實所由生之訴訟標的，則非原異議權所涵攝之範圍。再參以強制執行法第39條第2項及同法第41條第1項但書之規定，均顯已特定分配表異議之訴之分配表異議權內容與範圍為「同一事實」，是若當事人未遵期聲明異議，並具體指摘原分配表之不當與應如何變更之聲明，顯非分配表異議之訴所得審理之範圍。況分配表聲明異議於期間與方式上之限制，除為保障異議人之異議權外，同時也保障其他程序當事人知悉異議權內容與反對陳述之權利，若容認異議人得隨時追加（或擴張）其原不異議之事由，將導致分配表聲明異議與分配表異議之訴之期間與程序形同具文，令執行程序依執行當事人之隨意操弄而充滿不確定性（最高法院97年度台上字第1363號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第28號法律問題座談會參照）。
㈡本件原告於106年9月1日所陳「民事分配表聲明異議狀」，
就鈞院系爭執行事件106年8月17日製作之系爭分配表聲明異議，乃僅載稱：「…然查，債權人莊淑芳與債務人蕭淵隆間，並無債權債務關係存在，亦無任何承受本件債權之權利，自不得聲明承受本件債權並參與分配，前開分配表將其列入參與分配顯有違誤…」等語，而其起訴狀亦載述：「然查，兩造間並無債權債務關係存在，被告亦無任何承受本件債權之權利，自不得聲明承受本件債權並參與分配，前開分配表將其列入參與分配顯有違誤，且損害原告之權利…」等語。準上，本件分配表異議之訴之範圍，應僅限於原告在系爭執行事件中對分配表所為異議之「兩造間並無債權債務關係存在」、「被告無任何承受本件債權之權利」，而原告在本件分配表異議之訴中即不得隨時追加（或擴張）其原未異議之事由，應無疑義。惟原告於鈞院107年3月6日言詞辯論期日陳稱：我們主要是要主張被告與郭美吟間沒有債權債務關係，我們認為被告與郭美吟間沒有借款等語，稽其上開主張已逾原執行異議之範圍，顯非適法，並非可取。
㈢且查鈞院系爭執行事件係由第1順位抵押債權人彰化銀行於
106年3月29日聲請拍賣證人郭美吟所有之系爭不動產，因郭美吟其後已於105年4月8日將系爭不動產移轉登記予原告，基於抵押權之追及性，於拍賣抵押物之聲請執行時，原告始為系爭執行事件之債務人。而被告為系爭不動產之第2順位抵押權人，則被告於106年6月5日以鈞院105年度司票字第174號民事裁定及確定證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件，聲明參與分配（經編為106年度司執字第50365號，後併入系爭執行事件）。嗣系爭不動產於106年7月26日進行第二次拍賣，由被告當場表示願以本次拍賣最低價額244萬元承受，並於同年月28日陳報面額2,104,600元之本票1紙後，由鈞院民事執行處於106年8月17日製成系爭分配表，由被告莊淑芳受分配1,651,181元。
㈣而證人郭美吟於105年1月間為向被告調借款項（借票支用）
，除於105年1月14日開立一紙面額2,104,600元之本票交付被告以為擔保外，並以其名下系爭不動產及坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（應有部分101/1000）及其上同段786建號即門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○號2樓房屋（下稱北區房地）為共同擔保，以被告為債權人，為被告設定擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂借款契約書所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內之借款債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、取得執行名義之費用、強執執行之費用、參與分配之費用、最高限額200萬元之系爭抵押權。此後被告即陸續交付郭美吟由訴外人即被告配偶王文義所簽發如附表所示面額共3,593,160元之支票供郭美吟使用，而郭美吟則以之再交由將嘉公司（法定代理人為郭敘良）、柏豫公司（法定代理人為吳炯德）向彰化銀行、台灣中小企業銀行為票貼，後因支票跳票，再由被告及王文義分別理清，是郭美吟向被告調借支票使用，相當於借支款項，自負有返還款項義務。基上可明，被告對原債務人郭美吟之債權，遠超過系爭抵押權之最高限額200萬元，被告在系爭執行事件中受分配1,651,181元，乃非有不當，應甚瞭然。
㈤原告雖主張「兩造間並無債權債務關係存在」云云。但本來
兩造間就無金錢往來，亦係因原債務人郭美吟於105年4月8日將系爭不動產移轉登記予原告，基於抵押權之追及性，於拍賣抵押物之聲請執行時，原告始為系爭執行事件之債務人；是債權債務係存在於被告與原債務人郭美吟間，已如上述，原告就此自有誤解。而原告所另稱「被告無任何承受本件債權之權利」云云，被告如上所述係系爭不動產之第2順位抵押權人，且對郭美吟有債權，自得依法承受拍賣之標的。㈥縱謂原告得依法在本件中「主張被告與郭美吟間沒有債權債
務關係」（按被告認非適法）。然按「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」民法第474條第2項定有明文。
本件證人郭美吟於105年1月間為向被告調借支票使用，乃合意約定由郭美吟就其調票使用所應負返還款項予被告之義務，直接作為雙方間借款之標的，並由郭美吟以其名下系爭不動產及北區房地共同為被告設定系爭抵押權以為擔保，及由郭美吟開立系爭本票交予被告，以為借款擔保及憑證，是於系爭抵押權中即載明：被告為債權人、擔保債權總金額為200萬元、擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂借款契約書所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內之借款債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、取得執行名義之費用、強執執行之費用、參與分配之費用等項。據上以言，系爭抵押權所擔保者，為郭美吟與被告間之借款債務，而該借款債務係由二人間約定以借票之返還款項義務直接充作借款而生，是原告主張郭美吟與被告間並無借款債務云云，並無理由。且前揭事實除有系爭本票、系爭抵押權設定契約書、民事判決、和解筆錄、支票及退票理由單可證外，亦經證人郭美吟、郭敘良於鈞院審理時證述明確。
㈦而參見證人郭美吟所當庭提出附卷之票貼明細表，與被告所
提出之附表所示支票，兩者對照以觀，就被告出借之支票亦大致相符（按附表僅其中編號9之發票日105年4月18日、面額379,450元支票，不在該票貼明細表中，而據郭美吟稱此乃因公司倒了，助理小姐不在了，沒有再整理之故）。且縱扣除附表中編號1、3、7之支票(即票貼明細表中註記「已退回票」部分)面額不計，其間亦尚有債款2,076,610元【計算式：3,593,160-(627,600+456,300+432,600)=2,076,610】，遠超過本件系爭抵押權所擔保金額200萬元，應甚瞭然。
㈧即言之，證人郭美吟早即向被告借票供其上班之將嘉公司、
柏毅公司等作票貼使用，之後於105年1月間前揭公司已無法清還所有票貼債務，因與被告2人間大致結算，至少有200多萬元陸續到期之支票無法理清，須由被告（及王文義）負責清還，郭美吟為就此債務有一合理交代（按郭美吟向被告調借支票使用，相當於借支現款，且接受票貼之銀行在支票跳票後，自依法向負有給付票款責任之發票人追索，郭美吟應終局負有返還款項義務），即與被告合意約定，就其調票使用所應負清理（返還）款項之義務，直接作為雙方間借款之標的，乃除簽發本票外，再以系爭抵押權之設定為擔保，職是，系爭抵押權乃確有借款債權存在。
㈨而系爭抵押權所擔保者，為郭美吟與被告間之借款債務，而
該借款債務係由2人間約定以借票所生之返還款項義務直接充作借款而生，且被告對原債務人郭美吟之債權，遠超過系爭抵押權所設定之最高限額200萬元，被告在系爭執行事件中受分配1,651,181元，乃非有不當，應甚瞭然。是原告主張郭美吟與被告間並無借款債務云云，並無理由等語置辯。㈩並聲明：原告之訴駁回。
三、本件證人郭美吟前於105年1月14日簽發金額為2,104,600元，發票日為105年1月14日、未載到期日，票據號碼為C763459號之系爭本票予被告，並曾以其為義務人兼債務人，於105年1月14日將其所有之系爭不動產及北區房地持以共同為權利人即被告設定金額為200萬元之第2順位之最高限額抵押權（即系爭抵押權），並約明系爭抵押權之擔保債權種類及範圍係「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂借款契約書所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內之借款債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、取得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用」、擔保債權確定期日為「106年1月13日」、債務清償確定期日為「依照各個債務契約所約定之清償日期」、利息、遲延利息為「年息5％」、違約金為「逾期利息仍照付之外，以每佰元日息壹角計算違約金」，且於同年月15日經登記在案。後系爭不動產於105年4月8日以買賣為由移轉登記為原告所有，但因郭美吟積欠系爭不動產第1順位抵押權人即彰化銀行之債務未清償，彰化銀行取得拍賣抵押物裁定後，即以當時為系爭不動產所有權人之原告為債務人，向本院聲請對系爭不動產為查封拍賣，經本院以系爭執行事件為受理，被告就系爭本票對郭美吟取得已於106年3月9日確定之本院106年度司票字第174號本票裁定（下稱系爭本票裁定）後，亦以系爭本票裁定為執行名義，就系爭執行事件聲明參與分配，經本院以106年度司執字第50365號給付票款強制執行事件受理後，併入系爭執行事件處理。而系爭不動產經查封拍賣之結果，已於106年7月26日經債權人即被告以244萬元之金額聲明承受，執行法院因而於106年8月17日製作系爭分配表，並通知當事人於同年9月20日實行分配，原告因就系爭分配表中被告所載債權有不同意之情形，已於106年9月4日向執行法院提出書狀，聲明異議，經執行法院通知被告，且經被告以書狀為反對之陳述後，原告已於106年9月20日對被告提起本件分配表異議之訴，且向執行法院提出其起訴之證明等情，業據被告提出本院105年度司拍字第522號民事裁定、系爭抵押權之土地建築物改良物抵押權設定契約書為證，並經本院依職權調閱系爭執行事件全卷、本院106年度司執字第50365號卷查核無誤，且為兩造所不爭，應堪信為真正。
四、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條、第40條、第41條分別定有明文。經查：㈠本件原告為系爭不動產之所有權人，因訴外人彰化銀行聲請
對系爭不動產為強制執行，是原告自為系爭執行事件之債務人。原告於收受執行法院系爭分配表後，已於同年9月20日分配期日前之9月4日以書狀就被告所得分配之債權部分聲明異議，經執行法院通知被告，且經被告以書狀為反對之陳述後，原告已於106年9月20日對被告提起本件分配表異議之訴，且向執行法院提出其起訴之證明等情，已如前述。而被告既係以無確定判決同一效力之系爭本票裁定為執行名義就系爭執行事件聲明參與分配，則依強制執行法第14條第2項「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」之規定，原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法。
㈡至被告雖辯稱：依據原告於106年9月1日向執行法院所呈「
民事分配表聲明異議狀」及於本件起訴狀內所載被告並無分得系爭分配表內金額之理由，均係稱：「債權人莊淑芳與債務人蕭淵隆間，並無債權債務關係存在，亦無任何承受本件債權之權利，自不得聲明承受本件債權並參與分配，前開分配表將其列入參與分配顯有違誤。」等語，則原告於本院107年3月6日言詞辯論期日當庭陳稱：其係主張被告與證人郭美吟間並沒有借款而無債權債務關係等語，顯已逾越原執行異議之範圍，不得於本院審理時提起云云。然本件經觀諸原告前揭聲明異議狀之內容，可知原告確已依據強制執行法第39條第2項之規定，載明原告認為被告就系爭不動產並無參與分配之債權存在，且應將被告於系爭分配表中所載應分配金額均予刪除之意。而原告雖於本院107年3月6日言詞辯論期日，始另陳稱其提起本件訴訟之理由尚包含其認為被告與證人郭美吟間就系爭不動產之抵押債權不存在，故被告不得就系爭不動產拍賣所得為分配等情，惟其前揭所述應係就原告於系爭分配表所聲明異議「被告就系爭不動產並無參與分配之債權存在」之理由，所增加之攻擊防禦方法，並未逾越該聲明異議之範圍，當無強制執行法第40條第2項因異議未終結，無異議之部分業已確定且應先予分配之情形，是被告所辯原告於起訴後於本院審理時所提出前揭主張，已逾越原執行異議之範圍，不得於本院審理時提起云云，並不可採。
五、原告雖主張：其與被告並無債權債務關係，且被告對於證人郭美吟並無系爭抵押權及系爭本票所擔保之債權存在，是被告並無分得系爭執行事件分配款之權利云云。然原告前揭所述，已為被告所否認。經查：
㈠按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其
抵押權不因此而受影響；抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第867條、第873條分別定有明文。查本件兩造間並無債權債務關係存在一節，雖為兩造所不爭執，然被告係以系爭不動產之抵押債務人郭美吟積欠其債務，除簽發系爭本票交予被告外，並為其設定系爭抵押權作為擔保，而後郭美吟並未依約清償債務，因而持系爭本票向本院聲請系爭本票裁定後，以之為執行名義，聲請同就系爭不動產為查封拍賣之系爭執行事件參與分配，以資受償。則縱原告於郭美吟為被告設定系爭抵押權後取得系爭不動產之所有權，且兩造間並無債權債務關係存在，惟依前揭法條之規定，僅需被告對於郭美吟確有系爭抵押權所擔保之債權存在，被告即可以系爭不動產第2順位抵押權人之身分，就系爭不動產拍賣所得價金取償。是原告以其與被告間並無債權債務關係存在，即主張被告不得就系爭不動產拍賣所得之價金參與分配，應屬無據。
㈡且郭美吟自104年10月起向被告借款供訴外人即郭美吟弟弟
郭敘良及表弟吳炯德所設立之將嘉公司及柏豫公司週轉使用，因被告並無現金，即以交付其夫即訴外人王文義或王文義所開設之樺新公司所簽發之遠期支票予郭美吟，由郭美吟交予將嘉公司及柏豫公司持向銀行票貼取得現金後，於發票日前將應付票款存入王文義、樺新公司之甲存帳戶內，並將月息百分之5之借款利息匯入王文義之乙存帳戶內之方式，借款予郭美吟使用，後將嘉公司及柏豫公司於105年1月間財務狀況不佳，有跳票之情形，郭美吟為確保被告之債權受清償，於與王文義會算金額後，因而於105年1月14日簽發系爭本票，並以系爭不動產及北區房地為被告設定金額為200萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權），而郭美吟就其向被告借得王文義之支票供將嘉公司、柏豫公司持向銀行票貼所得款項，至今仍有2、300萬元未清償等情，業據證人郭美吟及郭敘良於本院審理時證述綦詳，核與被告所辯情形大致相同，並有被告所提出將嘉公司及柏豫公司因將王文義所簽發之支票持向臺灣中小企業銀行及彰化銀行票貼借款，卻於到期日前未存入票款使支票跳票，致王文義遭臺灣中小企業銀行及彰化銀行追討票款之本院105年度訴字第815號民事判決、本院105年度南簡字第219號和解筆錄，及如附表編號5至9所示之支票及退票理由單影本為證，且經本院依職權調閱本院本院105年度訴字第815號、本院105年度南簡字第219號民事事件全卷後查閱無訛。足見被告所辯，郭美吟於系爭抵押權所擔保期間及範圍內，確曾以其所交付如附表所示支票持向銀行票貼換現金之方式向其借得款項一情，應屬實在。而郭美吟既已依約經由被告交付有銀行債信之遠期支票票貼取得現金，是其二人間之消費借貸契約應已成立。至二人係約定以將嘉公司、柏豫公司於支票發票日前將票款匯入王文義甲存帳戶之方式清償借款、將月息百分之5之利息匯入王文義乙存帳戶內以清償利息，及支票跳票後，王文義事後是否已向票貼銀行清償票據債務，均與被告與郭美吟前揭消費借貸契約成立與否無涉。則原告以支票之債務人非郭美吟、發票人非被告，且郭美吟取得借款係因票貼而非被告直接交付現金等情，主張被告與郭美吟間並無消費借貸之債權債務關係存在，並不足採。
㈢原告雖陳稱如附表編號1至9所示之支票，其發票日均在系爭
本票發票日105年1月14日之後，故郭美吟持附表所示9紙支票向銀行票貼之日，必在簽發系爭本票之後，是郭美吟於簽發系爭本票時，實際上並未因票貼獲得款項，被告與郭美吟間之消費借貸契約不生效力，系爭抵押權基於從屬性，自當失所附麗云云。惟郭美吟105年1月14日簽發系爭本票，係因其前已向被告借票票貼取得現金後，因將嘉公司、柏豫公司財務不佳，支票跳票無法清償，於與王文義會算後，為保障被告權益所簽發，而如附表所示支票均係會算前所簽發，且已由將嘉公司、柏豫公司持向銀行票貼取得現金一節，業據證人郭美吟於本院審理時證述甚詳。又所謂支票票貼，即銀行法第3條第1項第6款內所載之票據貼現業務，係執票人拿未到期的票據（遠期票據）向銀行換取現金（墊付國內票款），由銀行視執票人所提出簽發票據公司之債信並預扣利息後貸予現金，並於發票日時兌現票據以為清償，是執票人持支票至銀行票貼，通常係因急於取得現金週轉，無法待得發票日兌現取得票款，因而甘願由銀行預扣其高額利息費用，以取得較票面金額為低之票貼款項，由此可知執票人票貼取得現金之日，必早於票據發票日數月之久，始有其實益。是原告所稱如附表所示支票9紙，其取得票貼之日均晚於郭美吟簽發系爭本票之後云云，並不可採。則原告據此主張郭美吟於簽發系爭本票時被告並無交付借款予債務人之事實，該本票債權不存在，系爭抵押權所擔保之債務亦不存在，即屬無據。
㈣至原告雖又稱：依據證人郭美吟於本院審理時所證「（後來
你們這3間公司債權銀行，有沒有從負責人包括吳炯德、你、郭敘良公司或個人的財產來執行抵償？）有，我不太清楚，應該有設定機器抵償，這要問郭敘良才清楚，因為後來我就不在公司了。」、「（被告配偶王文義的交給你的這些支票跳票後，是否有主動清償這些支票的票款？）我只知道王文義的房子被扣了，但我不清楚有沒有被拍賣。」等語，可知將嘉公司、柏豫公司之債權人、銀行，已從設定機器中抵償，故被告既早已從設定機器中全數獲償，自不得在本件系爭抵押物之拍賣所得價金中，有再行主張分配之權利云云。然原告前揭所述已為被告所否認，而證人郭美吟前揭所證，亦無法證明確有以機器抵償王文義所簽發支票票貼債務之事實。且銀行票貼業務，依其一般商業慣例，係視簽發票據之公司債信狀況，及以預扣利息之金額來規避風險，通常不會要求執票人持動產或不動產為銀行設定質權或抵押權之方式為擔保，是原告所述被告所交付郭美吟如附表所示經持向銀行票貼之支票，業經將嘉公司、柏豫公司設定機器抵償銀行云云，實無可能。而王文義既為如附表所示支票之發票人，因前揭支票退票而應對票貼銀行付清償之責，縱如原告所述已經銀行查封其不動產取償，惟因郭美吟仍未依其與被告間之消費借貸契約之約定由郭美吟或將嘉公司、柏豫公司清償債務，被告仍有受王文義依據其雙方借票之法律關係追討債務之可能，自不得認為被告已受清償。此外，原告並未舉證證明被告前揭借款債權業經清償，是其所述被告之借款債權業因清償而消滅，被告之系爭本票及系爭抵押權所擔保之借款債權均不存在云云，亦屬無據。
六、綜上所述，本件證人郭美吟於105年1月14日所簽發金額為2,104,600元之系爭本票，及於同月15日為被告所設定金額為200萬元之系爭抵押權所擔保郭美吟向被告借款之債權既仍存在且屆期未清償，則被告於取得系爭本票裁定後，以之為執行名義，並以系爭不動產第2順位抵押權人之身分，就同為拍賣系爭不動產取償之系爭執行事件聲明參與分配，且經執行法院作成系爭分配表，由被告分得次序6，金額為16,853元之執行費，及次序10，金額為1,651,181元之抵押債權（包含利息161,449元），即屬有據。原告起訴請求本院應將系爭執行事件於106年8月17日製作之系爭分配表上如前所述分配予被告之項目及金額予以剔除，不得列入分配，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年8月20日
民事第二庭法官劉秀君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月22日
書記官盧昱蓁