臺灣高等法院105年度上訴字第803號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第803號刑事判決

裁判日期：民國106年06月15日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第803號上訴人即被告左 永承 選任辯護人 林世昌 律師（法律扶助）上訴人即被告 康銘鋒 選任辯護人 曾昭牟 律師（法律扶助）
楊佳純 律師上訴人即被告 王俊偉 選任辯護人 邱俐馨 律師
吳存富 律師 王姿茜 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 臺北 地方法院104年度訴字第426號，中華民國105年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第3845、9233、11182、15740號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1、2、5、6、7、11、12（即如附表一編號1、2、5至8）所示 左永 承、康銘鋒、王俊偉販賣第二級毒品部分，暨 左永承 、王俊偉定執行刑及諭知左永承、王俊偉未扣案全部販賣第二級毒品所得沒收部分均撤銷。
左永承犯如附表一編號1、2、5、6所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、2、5、6所示之主刑及沒收。
康銘鋒犯如附表一編號7所示之罪，累犯，處如附表一編號7所示之主刑及沒收。
王俊偉犯如附表一編號8所示之罪，處如附表一編號8所示之主刑及沒收。
其他上訴駁回。
左永承上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年參月。
事實
一、左永承前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別判處罪刑，並以102年度聲字第2619號裁定定應執行刑為有期徒刑
1年2月，與同院另以102年度審訴字第838號判處之應執行刑有期徒刑8月，均於民國103年4月7日易科罰金執行完畢。康銘鋒則因販賣毒品案件，由臺灣新北地方法院（原名：臺灣板橋地方法院）分別判處罪刑，並以97年度聲字第2010號裁定定應執行刑為有期徒刑8年8月，於100年9月
5日縮短刑期假釋出獄，刑期至102年6月2日屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論。詎猶不知悔改，左永承、康銘鋒、王俊偉均明知 甲基安 非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，左永承亦知悉甲基 安非他 命屬行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列管之禁藥，依法不得轉讓，康銘鋒復明知4-甲氧基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）均屬第二級毒品，亦不得持有，竟仍分別為下列犯行：
㈠左永承基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1至6所
示時間、地點，均以其所有、如附表二編號3所示之行動電話與買家 梁志 君、 施淑 汶、 王志 慧聯繫後，分別販賣如附表一編號1、2、5、6所載數量之甲基安非他命予 梁志君 、 施淑汶 、 王志慧 ，附表一編號3、4部分，亦已約定價格、數量而著手販賣，惟嗣因故未能交易成功而未遂（左永承各次販賣甲基安非他命之時間、地點、對象、數量、價格及所得財物，均詳如附表一編號1至6所載）。
㈡康銘鋒基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號7所示時
間、地點，以其所有、如附表二編號6所示之行動電話與 莊昌 學聯繫後，販賣如附表一編號7所載數量之甲基安非他命予 莊昌學 （其販賣甲基安非他命之時間、地點、對象、數量、價格及所得財物，詳如附表一編號7所載）。
㈢王俊偉基於販賣第二級毒品之單一犯意，於附表一編號8所
示時間、地點，以0000000000號行動電話（未扣案）與持用0000000000號行動電話之左永承聯繫後，接續交付甲基安非他命共2兩予左永承，並於翌日收得部分價金新臺幣（下同）2萬元（其販賣甲基安非他命之時間、地點、對象、數量、價格及所得財物，詳如附表一編號8所載）。
㈣左永承基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號9所示時間、地
點，以其所有、如附表二編號3所示行動電話與施淑汶聯繫後，無償轉讓0.2公克之甲基安非他命予施淑汶施用。
㈤康銘鋒基於持有第二級毒品4-甲氧基安非他命及MDMA之犯意
，於104年3月間，臺北市信義區MIST夜店，向真實姓名年籍不詳之人購得如附表二編號5、7所示，分別含有4-甲氧基安非他命成分藥錠10顆（驗餘總淨重3.18公克），及含有MDMA成分粉末1袋（驗餘淨重0.9255公克）後，即自斯時起至104年5月18日止，將上開藥錠、粉末放置於新北市○○區○○路0段000巷0號3樓、臺北市○○區○○街○○○號
5樓等住處，而無故持有之。㈥嗣經警對左永承持用之0000000000號行動電話實施通訊監察
，於104年2月5日下午4時50分許，在新北市○○區○○路○○巷口停車場查獲左永承，並扣得如附表二編號1至3所示之物；再依左永承之指述，循線查獲王俊偉；復依案外人莊昌學之供詞，於104年5月18日下午5時55分許，持搜索票前往康銘鋒位於新北市○○區○○路0段000巷0號3樓之住處執行搜索，當場扣得如附表二編號5所示之藥錠10顆，另由康銘鋒帶同警方前往臺北市○○區○○街○○○號5樓住處搜索，扣得如附表二編號7所示之物，因而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、有關本院審理範圍：原判決認定上訴人即被告左永承犯如其附表一編號1至6所示販賣第二級毒品既遂、未遂罪，及如其附表一編號13所示之轉讓禁藥罪；認定上訴人即被告康銘鋒犯如其附表一編號
7所示之販賣第二級毒品罪，及如其附表一編號14所示之持有第二級毒品罪；認定上訴人即被告王俊偉犯如其附表一編號11、12所示之販賣第二級毒品罪，經分別判處罪刑後，左永承、康銘鋒、王俊偉不服，各自就其等判決全部上訴，此業據左永承、康銘鋒、王俊偉之上訴理由狀記載明確（本院卷第51至54、57、70、71、257至259頁）。至原判決認定同案被告 莊昌學犯 如其附表一編號8至10所示之販賣第二級毒品罪部分，因檢察官、莊昌學均未上訴，已告確定。是以本院審理範圍即為原判決如其附表一編號1至7、11至14部分，先予敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、左永承、康銘鋒、王俊偉及其等辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力等語明確（本院卷第479至482、551至554頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違
背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、就附表一編號1至6、9所示之犯罪事實，業據左永承先後於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（
104年度偵字第3845號偵查卷《下稱偵查卷㈠》12頁反面至至21、23頁反面至24頁反面、26頁反面，原審卷㈠第104、
183頁，本院卷第194、561頁），核與證人即購毒者梁志君、王志慧，以及購買暨受讓甲基安非他命之施淑汶等人於警詢、偵查、原審證述之情節相符（偵查卷㈠第46至51、53、54、130至142、169至179、195至197、254、255、257、258頁，原審卷㈡第130頁反面至134頁），並有左永承與梁志君、施淑汶、 王淑惠 之通訊監察譯文在卷可稽（偵查卷㈠第55頁正反面、144至157、180、181頁），復有如附表二編號3所示之行動電話1支扣案可證，足認左永承前揭任意性之自白，確與事實相符，值堪採信。
二、就附表一編號7、10部分之犯罪事實，業據康銘鋒迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（104年度偵字第15740號偵查卷《下稱偵查卷㈡》第18、21至23頁，104年度偵字第11182號偵查卷《下稱偵查卷㈢》第60頁反面、61頁，原審卷㈠第104、183頁，本院卷第195、56
2頁），核與證人即購毒者莊昌學、再買受者左永承分別於警詢中供述之情節相符（偵查卷㈡第24、25、29、30頁）。
又警方在康銘鋒住處所查扣如附表二編號5所示之綠色及黃色藥錠共10顆，經送驗後，均含有4-甲氧基安非他命成分，合計淨重3.12公克，合計驗餘淨重3.18公克，附表二編號7所示之黃色粉末1袋，則檢出MDMA成分，淨重0.927公克，驗餘淨重0.9255公克之事實，亦有扣案物品照片、台北市政府警察局104年北市鑑毒字第285號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年6月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（偵查卷㈡第36、38至40頁），另有如附表二編號5、6、7所示之物扣案可證，足認康銘鋒前揭任意性之自白，確與事實相符，堪予採信。
三、就附表一編號8部分之犯罪事實，業據王俊偉於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（104年度偵字第9233號偵查卷《下稱偵查卷㈣》第7至11、54、55頁，原審卷㈠第104頁反面、183頁，原審卷㈡第152頁，本院卷第195、562頁），核與證人即購毒者左永承於警詢、偵查中證述之情節相符（偵查卷㈣第13至15、18頁反面、19、48頁），並有王俊偉與左永承之通訊監察譯文附卷供憑（偵查卷㈣第23頁反面、24頁），亦足認王俊偉前揭任意性之自白，確與事實相符，洵堪採信。
四、綜上所述，本案事證明確，左永承、康銘鋒、王俊偉之犯行均堪予認定。
參、論罪科刑、撤銷改判及上訴駁回之理由：
一、論罪部分：㈠有關左永承部分：
⑴左永承行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日
修正公布，於同年月4日施行，而上開條文之法定刑度，修正前為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，修正後則提高為：「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，二者相較，自以修正前即行為時之規定較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分即應適用修正前藥事法第83條第1項論處。
⑵再按安非他命類藥品，前經行政院衛生署75年7月11日以
衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，自屬藥事法第22條第1項第1款所稱「毒害藥品」之禁藥。就附表一編號9部分，左永承無償轉讓予施淑汶之甲基安非他命為0.2公克，業據施淑汶於警詢中供述在卷（偵查卷㈠第132頁），足認左永承並無轉讓甲基安非他命達淨重10公克以上之情形，即無庸依毒品危害防制條例第8條第
6項之規定加重其刑。而修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑，為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且行為時藥事法第83條第1項之規定，乃毒品危害防制條例之後法，依最高法院揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，左永承轉讓甲基安非他命予施淑汶之犯行，自應優先適用行為時藥事法第83條第1項之規定論處（最高法院98年度台上字第
295號、97年度台非字第397號判決參照）。⑶核左永承所為，就附表一編號1、2、5、6部分，均係
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3、4部分，均係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就附表一編號9部分，則係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至左永承轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。
⑷就附表一編號6部分，檢察官固認左永承所犯係藥事法第
83條第1項之轉讓禁藥罪。然左永承於警詢、偵查中業已自承：伊係向莊昌學以22萬元買來14兩甲基安非他命，再轉賣王志慧，雖只向王志慧收取22萬元，但有賺5千元，連同先前積欠王志慧之債務合計共1萬元均一併抵銷等情在卷（偵查卷㈠第14、24頁），核與王志慧於偵查中供稱：「（左永承他說賣，他賺你5千？）我本來說我要給他
5千，他說不用，他說他欠我的錢就抵掉，我沒有另外給他現金，就讓他抵掉」等情相符（偵查卷㈠第53頁反面、54頁），觀諸左永承與王志慧當日之通訊監察譯文，其等確有「（王志慧）給你賺5000」、「（左永承）然後前帳一筆勾消」、「（王志慧）喔齣齣齣，那還想賺5000喔，哈哈」、「（左永承）我答應得多爽快，你也答應得爽快點，我不能不賺你知道嗎？不賺會帶氣耶」及「（王志慧）前帳加後帳總共10000塊錢，加起來」之對話（偵查卷㈠第13頁），足認左永承此次交付甲基安非他命14兩予王志慧，除取得現金22萬元外，另經王志慧免除1萬元之債務而得財產上利益，其客觀上確已賺取利得，主觀上亦有營利之意圖，均甚明確，自屬販賣第二級毒品無訛。檢察官認此部分屬無價差之有償轉讓云云，尚有未合，惟二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
⑸左永承前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院
被告前案紀錄表在卷可考，其前受有期徒刑之執行完畢，
5年內故意再犯附表一編號1至6、9所示之有期徒刑以上各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重以外，皆應加重其刑。
⑹左永承於偵查、審理中均自白附表一編號1至6所示各次
販賣第二級毒品犯行（偵查卷㈠第13頁反面、18、20頁正反面、24頁正反面、26頁反面，原審卷㈠第104、183頁，本院卷第194、561頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又左永承於104年2月6日警詢中供出其毒品來源為王俊偉，警方據此於104年4月20日查獲王俊偉，並以104年4月22日北市警刑大疑四字第00000000000號刑事案件報告書報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦乙節，有左永承之警詢筆錄、臺北市政府警察局刑事警察大隊104年10月22日北市警刑大四字第10433181000號函暨檢送之上揭刑事案件報告書在卷可稽（偵查卷㈣第15、18、19頁，原審卷㈠第153、158、
159頁），是以就附表一編號1至5部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑。至附表一編號
6部分，左永承係向莊昌學購買甲基安非他命14兩再轉賣王志慧乙節，業如前述，足認其毒品來源為莊昌學，惟本案係警方掌握左永承、莊昌學涉嫌違反毒品危害防制條例案件之線索，依法對其等持用之行動電話實施通訊監察，嗣於104年2月5日查獲左永承、莊昌學到案乙節，業據臺北市政府警察局刑事警察大隊104年2月6日北市警刑大移四字第10430472400號刑事案件報告書記載綦詳（偵查卷㈠第1、2頁），且左永承於103年10月31日聯繫莊昌學購買毒品，再轉賣王志慧之過程，均有警方製作之通訊監察譯文存卷可憑（偵查卷㈠第9頁反面、10、12頁反面、13頁），可見警方已掌握相當證據，足以合理懷疑左永承此次毒品來源為莊昌學，顯非因左永承之供述而查獲，此部分自尚無從援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。就附表一編號3、4部分，左永承已與施淑汶聯繫交易事宜而著手販賣，然尚未實際交付甲基安非他命，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定再遞減輕其刑，並均應依法先加後減。
⑺左永承所犯上開7罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡有關康銘鋒部分：
⑴核康銘鋒所為，就附表一編號7部分，係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號10部分，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。康銘鋒為販賣而持有甲基安非他命之高度行為，為販賣之低度行為所吸收，不另論罪。
⑵康銘鋒前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院
被告前案紀錄表在卷可考，其前受有期徒刑之執行完畢，
5年內故意再犯附表一編號7、10所示之有期徒刑以上2罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重以外，皆應加重其刑。
⑶就附表一編號7部分，康銘鋒業於偵查及審理中均自白犯
罪（偵查卷㈡第21頁反面、偵查卷㈢第60頁反面、61頁，原審卷㈠第104、183頁，本院卷第195、562頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減。至康銘鋒於警詢中僅供 陳其 甲基安非他命來源為姓名年籍不詳、綽號「 阿彬 」之成年男子，並未提供其他情資供警參辦乙節，業據康銘鋒之警詢筆錄記載綦詳（偵查卷㈡第22頁反面），並有臺北市政府刑事警察大隊
104年10月22日北市警刑大四字第10433181000號函暨附件資料附卷供憑（原審卷㈠第153頁），是尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項之餘地，附此敘明。
⑷康銘鋒所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢有關王俊偉部分：
⑴核王俊偉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪（附表一編號8部分）。王俊偉於103年11月27日雖先後2次交付甲基安非他命各1兩予左永承，惟此乃因左永承之下游購毒者施淑汶臨時追加，左永承緊急通知王俊偉所導致，2次交付時間相隔僅約1小時，且王俊偉第1次交付甲基安非他命1兩之際，左永承並未同時給付價金，迄翌日始將部分價金2萬元交予王俊偉之事實，業據王俊偉、左永承分別供述在卷（偵查卷㈣第8、
9、14、15、48頁反面、55頁，原審卷㈡第152頁），並有與其等所述相符之通訊監察譯文在卷可憑（偵查卷㈣第
8、14頁），而左永承向王俊偉購得合計2兩之甲基安非他命後，旋於同日凌晨2時50分許，在新北市汐止區某國小門口，以23,000元之價格，將其中1.5兩販賣予施淑汶乙節，另據施淑汶於偵查、原審證述綦詳（偵查卷㈠第
255頁，原審卷㈡第132頁，即附表一編號5），足認王俊偉先後2次交付甲基安非他命之時間緊接，各次舉動之獨立性甚為薄弱，侵害相同社會法益，顯係基於營利之單一犯意接續而為，應論以接續犯之法律上1罪。檢察官認應予分論併罰，容有未洽。
⑵王俊偉於偵查、審理中均自白販賣甲基安非他命予左永承
之犯行不諱（下稱偵查卷㈣第7至9、54、55頁，原審卷㈠第104頁反面、183頁，原審卷㈡第152頁，本院卷第
195、562頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用；倘未因其自白進而查獲其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院106年度台上字第739號判決參照）。王俊偉於104年4月20日警詢、同年5月21日偵查中，固曾供出其毒品來源為綽號「 昌偉 」之 闕秉宇 （偵查卷㈣第9至11、54頁反面），惟警方向法院聲請核發搜索票未獲准許，且闕秉宇自104年4月24日起即經羈押於法務部矯正署新竹看守所之事實，有臺北市政府刑事警察大隊104年10月22日北市警刑大四字第10433181000號函、、闕秉宇之本院被告前案紀錄表附卷可稽（原審卷㈠第
153頁反面，本院卷第243至256頁），既無因王俊偉之供述而破獲上游之情形，即無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
二、撤銷改判（即附表一編號1、2、5至8）部分：㈠原審就左永承附表一編號1、2、5、6部分、康銘鋒附表
一編號7、王俊偉附表一編號8所示犯行予以論罪科刑，固非無據，惟：
⑴刑法第38條以下關於沒收之規定，已於104年12月30日修
正公布，105年7月1日施行，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。另為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故毒品危害防制條例第19條之規定，亦於104年6月22日修正公布，自同年7月1日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而蓋以追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第19條第1項後段「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償」之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，且原第19條第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。故有關違反毒品危害防制條例第4至9條等罪，其因犯罪所得之財物，應適用現行刑法第38條之1論處，至於供犯罪所用之物，現行毒品危害防制條例第19條第1項「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，乃現行刑法第38條第2項、第3項之特別規定，自應優先適用。則原判決未及依刑法第2條第2項之規定，適用修正後即現行刑法第38條之1沒收新制，而就如附表編號1、2、5至8所示之各次未扣案販賣甲基安非他命所得，仍均諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，即有未洽。
⑵王俊偉係基於營利之單一犯意，於密接時間先後2次交付
甲基安非他命各1兩予左永承，應論以接續犯之法律上1罪，業如前述，原判決認應予分論併罰，亦有未合。
㈡從而左永承、康銘鋒以原審量刑過重為由，提起上訴，固無
理由；王俊偉以其接續2次交付甲基安非他命予左永承，應僅論以販賣1罪為由提起上訴，則屬有據；且原判決既有如上所述未及適用沒收新法之可議，自亦無可維持，應由本院就原判決關於其附表一編號1、2、5、6、7、11、12（即本判決附表一編號1、2、5至8）部分，暨左永承、王俊偉定應執行刑及有關諭知左永承「未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳拾玖萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」、王俊偉「未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」部分均予撤銷。
㈢爰審酌左永承、康銘鋒、王俊偉均正值青壯，不思正途賺取
所需，其等漠視法令之禁制販賣甲基安非他命，助長施用毒品之不良風氣，戕害國人身心健康，對社會治安亦構成潛在危害，且各次販賣之甲基安非他命均非微量，附表一編號6多達14兩、編號7更高達28兩，數量甚鉅，惟其等均已於偵查、審理中自白犯罪，左永承並供出上游因而查獲，犯後態度尚稱良好，兼衡其等素行、智識程度、犯罪之動機、目的手段等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2、5至8所示之刑。
㈣扣案如附表二編號3之行動電話，乃供左永承從事附表一編
號1、2、5、6之販賣甲基安非他命所使用，附表二編號
6之行動電話，則係供康銘鋒販售甲基安非他命予莊昌學之所用，不問屬於犯罪行為人與否，均應依現行毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。王俊偉聯繫毒品交易事宜所使用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其販賣之罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤如附表一編號1、2、5至8所示之販賣甲基安非他命所得
及財產上利益，雖未扣案，惟為避免左永承、康銘鋒、王俊偉無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，爰依現行刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於其等各自販賣之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥末就左永承上開撤銷改判所處之刑，與下述「上訴駁回」而
由原審所宣告之有期徒刑（附表一編號3、4、9部分），定應執行刑為有期徒刑7年3月。至刑法於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行後，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，是以本院在諭知應執行刑之主文項下，毋庸再就各罪之沒收重複諭知，以免混淆新法沒收之性質，誤認沒收仍屬從刑（本院暨所屬法院105年度法律座談會刑事類提案第10號審查意見及研討結果參照），併此敘明。
三、上訴駁回（即附表一編號3、4、9、10）部分：㈠就附表一編號3、4、9、10部分，原審以左永承、康銘鋒
均罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、修正前藥事法第83條第1項（左永承行為後，藥事法第83條第1項之規定，固已於104年12月2日修正公布、同年月4日施行，且以修正前即行為時法較為有利，是以原審雖漏未比較新舊法之適用，即逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，毋庸撤銷改判）、刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌左永承、康銘鋒明知販賣、轉讓、持有毒品均屬違法行為，竟無視政府所推動之禁毒保健政策，為謀不法利益，恣意販賣甲基安非他命及轉讓禁藥供人施用，罔顧毒品對於社會治安及他人身心健康所造成之危害，殊值非難，惟左永承、康銘鋒犯後均能坦承犯行，態度尚可，兼衡其等販賣、轉讓及持有毒品數量，暨犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，就左永承2次販賣甲基安非他命未遂分別判處有期徒刑1年2月、轉讓禁藥判處有期徒刑8月，就康銘鋒持有第二級毒品判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並說明扣案如附表二編號3所示之行動電話1支，乃左永承所有、供其聯繫販賣甲基安非他命及轉讓禁藥事宜所使用，業據左永承供述在卷（偵查卷㈠第7頁反面、23頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定（原判決雖未論及沒收規定之修正，惟因結果並無不同，對判決不生影響，尚無須撤銷改判，又原判決漏引刑法第38條第2項，茲補充之），在左永承之罪刑項下宣告沒收，另扣案如附表二編號5、7所示之物，則係康銘鋒所持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬，經核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡左永承不服，提起上訴意旨略以：伊犯後態度良好，於偵查
中坦承犯行並供出毒品來源，原審未援引刑法第59條酌減其刑，實有違誤，量刑亦屬過重。康銘鋒亦不服原判決，提起上訴意旨略以：伊家庭單純，因誤交損友，貪圖錢財，一時失慮致觸法網，惟經此教訓已痛改前非，不再與先前之損友聯繫，希望能從輕量刑。然：
⑴刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因
與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人素行良好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計或犯罪之動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照）。左永承明知甲基安非他命對於國人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令之禁制而多次販賣，對象非止1人，每次販賣之數量至少1兩，與一般施毒同儕間偶爾互通有無之交易價量，實有明顯差距，附表一編號9部分，更係先無償轉讓甲基安非他命供施淑汶「試貨」，此另據左永承、施淑汶分別供述在卷（偵查卷㈠第24頁反面、26頁反面，原審卷㈡第133頁），則縱使附表一編號3、4之交易因故未能成功，編號9則僅為無償轉讓，左永承犯罪之原因與環境仍無客觀上足以引起一般同情之情事可言，原審因此未援引刑法第59條之規定酌減其刑，實無適用法則違誤或濫用裁量權之情形。
⑵按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑
時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原判決業已衡量前揭刑法第57條所列各款情事後，始就左永承、康銘鋒為刑之量定，要無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得認其量刑有何不當。況原判決就附表一編號3、4部分，已迭依毒品危害防制條例第17條第1、2項及刑法第25條第
2項之規定，為左永承3次遞減輕其刑，編號9、10復僅屬量處稍重於法定最低刑度之刑，益徵實無量刑過重之情形可言。
㈢從而左永承、康銘鋒提起上訴，分別指摘原審漏未援引刑法
第59條之規定酌減其刑，以及量刑仍屬過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國106年6月15日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告康銘鋒犯如附表一編號10所示之持有第二級毒品部分，不得上訴。
書記官游秀珠中華民國106年6月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬──────┬────────────┬──────────────┬──────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│販賣之對象、數量、價格及│主刑及沒收│備註│││││所得財物│││├──┼─────┼──────┼────────────┼──────────────┼──────┤│1│103年8月│新北市新店交│左永承以0000000000號行動│左永承販賣第二級毒品，累犯，│即起訴書左永│││14日17時30│流道附近金時│電話與持用0000000000號行│處有期徒刑貳年。扣案如附表二│承販賣甲基安│││分許│代洗車廠│動電話之梁志君聯繫後，以│編號3所示之物沒收；未扣案之│非他命予梁志│││││25,000元之價格，販賣甲基│犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收│君之編號1，│││││安非他命1兩予梁志君，並│，於全部或一部不能沒收或不宜│原判決附表一│││││收得價金25,000元。│執行沒收時，追徵其價額。│編號1部分│├──┼─────┼──────┼────────────┼──────────────┼──────┤│2│103年8月│新北市新店交│左永承以0000000000號行動│左永承販賣第二級毒品，累犯，│即起訴書左永│││21日17時許│流道附近金時│電話與持用0000000000號行│處有期徒刑貳年。扣案如附表二│承販賣甲基安││││代洗車廠│動電話之梁志君聯繫後，以│編號3所示之物沒收；未扣案之│非他命予梁志│││││25,000元之價格，販賣甲基│犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收│君之編號2，│││││安非他命1兩予梁志君，並│，於全部或一部不能沒收或不宜│原判決附表一│││││收得價金25,000元。│執行沒收時，追徵其價額。│編號2部分│├──┼─────┼──────┼────────────┼──────────────┼──────┤│3│103年11月│新北市汐止區│左永承以0000000000號行動│上訴駁回│即起訴書左永│││22日19時30│ 勤進路 少爺旅│電話與持用0000000000號行├──────────────┤承販賣甲基安│││分許│店│動電話之施淑汶聯繫後，約│原判決諭知之罪刑及沒收：│非他命予施淑│││││定以19,000元之價格，販賣│左永承販賣第二級毒品未遂，累│汶之編號1，│││││甲基安非他命1兩予施淑汶│犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案│原判決附表一│││││，惟因故未交易成功而未遂│如附表二編號3所示之物沒收。│編號3部分│││││。│││├──┼─────┼──────┼────────────┼──────────────┼──────┤│4│103年11月│新北市汐止區│左永承以0000000000號行動│上訴駁回│即起訴書左永│││25日1時33│某國小門口│電話與持用0000000000號行├──────────────┤承販賣甲基安│││分許││動電話之施淑汶聯繫後，約│（原判決諭知之罪刑及沒收：│非他命予施淑│││││定以19,000元之價格，販賣│左永承販賣第二級毒品未遂，累│汶之編號2，│││││甲基安非他命1兩予施淑汶│犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案│原判決附表一│││││，惟因故未交易成功而未遂│如附表二編號3所示之物沒收。│編號4部分│││││。│）││├──┼─────┼──────┼────────────┼──────────────┼──────┤│5│103年11月│新北市汐止區│左永承以0000000000號行動│左永承販賣第二級毒品，累犯，│即起訴書左永│││27日2時50│某國小門口│電話與持用0000000000號行│處有期徒刑貳年貳月。扣案如附│承販賣甲基安│││分許││動電話之施淑汶聯繫後，以│表二編號3所示之物沒收；未扣│非他命予施淑│││││29,000元之價格，販賣甲基│案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟元│汶之編號3，│││││安非他命1.5兩予施淑汶，│沒收，於全部或一部不能沒收或│原判決附表一│││││，並收得部分價金23,000元│不宜執行沒收時，追徵其價額。│編號5部分│││││。│││├──┼─────┼──────┼────────────┼──────────────┼──────┤│6│103年10月│臺北市大同區│左永承以0000000000號行動│左永承販賣第二級毒品，累犯，│即起訴書左永│││31日13時許│重慶北路4段│電話與王志慧聯繫後，以22│處有期徒刑肆年。扣案如附表二│承轉讓甲基安││││麥當勞前│萬元之價格，販賣甲基安非│編號3所示之物沒收；未扣案之│非他命予王志│││││他命14兩予王志慧，收得價│犯罪所得新臺幣貳拾參萬元沒收│慧之編號1，│││││金22萬元，並經王志慧免除│，於全部或一部不能沒收或不宜│原判決附表一│││││1萬元之債務而得財產上利│執行沒收時，追徵其價額。│編號6部分│││││益。│││├──┼─────┼──────┼────────────┼──────────────┼──────┤│7│103年10月│臺北市大同區│康銘鋒以0000000000號行動│康銘鋒販賣第二級毒品，累犯，│即起訴 書康銘 │││31日13時許│重慶北路4段│電話與莊昌學聯繫後，以44│處有期徒刑肆年肆月。扣案如附│鋒販賣甲基安││││麥當勞前│萬元之價格，販賣甲基安非│表二編號6所示之物沒收；未扣│非他命予莊昌│││││他命28兩予莊昌學，並收得│案之犯罪所得新臺幣參拾捌萬元│學之編號1，│││││部分價金38萬元。│沒收，於全部或一部不能沒收或│原判決附表一││││││不宜執行沒收時，追徵其價額。│編號7部分│├──┼─────┼──────┼────────────┼──────────────┼──────┤│8│103年11月│新北市板橋區│王俊偉以0000000000號行動│王俊偉販賣第二級毒品，處有期│起訴書王俊偉│││27日1時至│亞東醫院對面│電話（未扣案）與持用0938│徒刑參年拾月。未扣案之行動電│販賣安非他命│││2時許│統一超商、新│850040號行動電話之左永承│話壹支（含0000000000號SIM卡│予左永承之編││││北市三重區重│聯繫後，約定以19,000元之│壹張）及犯罪所得新臺幣貳萬元│號1、2，原││││新路2段與中│價格，販賣甲基安非他命1│均沒收，於全部或一部不能沒收│判決附表一編││││正南路交岔口│兩予左永承，王俊偉旋於新│或不宜執行沒收時，追徵其價額│號11、12部分│││││北市板橋區亞東醫院對面之│。││││││統一超商，交付1兩之甲基│││││││安非他命予左永承，惟甫離│││││││開且尚未收取價金之際，左│││││││永承旋又聯繫欲以相同價格│││││││追加購買甲基安非他命1兩│││││││，王俊偉即承前販賣之單一│││││││犯意，於新北市三重區重新│││││││路2段與中正南路交岔口，│││││││再交付甲基安非他命1兩予│││││││左永承，並於翌日收得部分│││││││價金2萬元。│││├──┼─────┼──────┼────────────┼──────────────┼──────┤│9│103年10月│新北市汐止區│左永承以0000000000號行動│上訴駁回│即起訴書左永│││28日4時14│勤進路少爺旅│電話與持用0000000000號行├──────────────┤承轉讓安非他│││分許│店│動電話之施淑汶聯繫後，無│原判決諭知之罪刑及沒收：│命予施淑汶之│││││償轉讓甲基安非他命0.2公│左永承明知為禁藥而轉讓，累犯│編號1，原判│││││克予施淑汶施用。│，處有期徒刑捌月。扣案如附表│決附表一編號││││││二編號3所示之物沒收。│13部分│├──┼─────┼──────┼────────────┼──────────────┼──────┤│10│104年3月│臺北市信義區│康銘鋒向姓名年籍不詳之人│上訴駁回│即原判決附表│││間│MIST夜店│購買含有第二級毒品4-甲氧├──────────────┤一編號14部分│││││基安非他命之藥錠10顆（驗│原判決諭知之罪刑及沒收：││││││餘總淨重3.18公克）及含有│康銘鋒持有第二級毒品，累犯，││││││第二級毒品MDMA之粉末1袋│處有期徒刑肆月，如易科罰金，││││││（驗餘淨重0.9255公克），│以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案││││││即自斯時起至104年5月18│如附表二編號5、7所示之物沒││││││日止，分別放置於新北市三│收銷燬。││││○○○區○○路○段○○○巷○號│││││││3樓、臺北市○○區○○街│││││││120號5樓之住處，而無故│││││││持有之。│││└──┴─────┴──────┴────────────┴──────────────┴──────┘附表二：
┌──┬────────────────────┬───┬────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│所有人│應處理情形│├──┼────────────────────┼───┼────────────┤│1│甲基安非他命2包（合計驗餘淨重3.23公克，│左永承│與本案犯罪事實無關，故不│││含無法完全析離之外包裝袋2個）││併為沒收銷燬之宣告│├──┼────────────────────┼───┼────────────┤│2│吸食器1組│左永承│與本案犯罪事實無關，故不│││││併為沒收之宣告│├──┼────────────────────┼───┼────────────┤│3│行動電話1支（序號000000000000000，含門│左永承│沒收│││號0000000000號SIM卡1張）│││├──┼────────────────────┼───┼────────────┤│4│行動電話1支（序號000000000000000，含門│莊昌學│沒收│││號0000000000號SIM卡1張）│││├──┼────────────────────┼───┼────────────┤│5│含有第二級毒品4-甲氧基安非他命之藥錠10顆│康銘鋒│沒收銷燬│││（驗餘總淨重3.18公克）│││├──┼────────────────────┼───┼────────────┤│6│行動電話1支（序號000000000000000，含門│康銘鋒│沒收│││號0000000000號SIM卡1張）│││├──┼────────────────────┼───┼────────────┤│7│含有第二級毒品MDMA之粉末1袋（驗餘淨重0.│康銘鋒│沒收銷燬│││9255公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）│││└──┴────────────────────┴───┴────────────┘