裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1818號刑事判決
裁判日期：民國107年08月23日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1818號上訴人即被告 潘冠碩 選任辯護人 葉書佑 律師（扶助律師）
周武榮 律師（扶助律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第
485號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第2646號、106年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘冠碩意圖為自己不法之所有，於民國91年1月14日23時許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體安全造成危害之尖刀1把（未扣案），在臺北市○○區○○路0段00號前，攔搭 李志凱 所駕駛之車牌號碼00-000號營業小客車，佯稱欲前往臺北縣新店市（現改制為新北市新店區，下同）北宜公路18公里處之溪釣池，嗣於同日23時40分許，車行至前揭溪釣池後，潘冠碩見四下無人，遂持前揭尖刀架在李志凱右腰，喝令交出錢財並下車，以此脅迫方式使李志凱不能抗拒而交付新臺幣（下同）2,000元之現金並下車。潘冠碩旋駕駛前揭營業用小客車逃至新北市○○區○○路與北新路口前棄置車輛後離去。嗣經李志凱報警，員警於同年月15日於前揭路口尋獲前揭營業小客車，並採得數枚指掌紋，復於105年11月21日，比對出其中一枚指紋與潘冠碩相符，始悉上情。
二、案經李志凱訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查本案卷內被告以外之人於審判外之陳述證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備、審理程序中表示均同意有證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未再爭執證據能力，本院斟酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之權利已受保障，依前揭說明，本判決以下所引用之各該供述證據，均有證據能力。
二、又本判決據以認定事實之非供述證據，並無證據證明係違反法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第2646號卷，下稱偵2646號卷，第4至5頁、第35至36頁；106年度偵字第17595號卷，下稱偵17595號卷，第25頁；原審卷第46至48頁、第88至90頁、本院卷第121頁），核與證人即告訴人李志凱、證人即李志凱之配偶 周美杏 之證述大致相符（見偵2646號卷第6至8頁、第30頁；偵17595號卷第9頁、第13至14頁、第16至17頁），並有內政部警政署刑事警察局105年11月21日刑紋字第1058007866號鑑定書附卷可佐（見偵2646號卷第12至14頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、辯護人雖主張被告本件所為犯行，與本院93年度上訴字第2692號確定判決認定之犯罪，均係持刀以計程車司機為犯案對象之加重強盜罪，且時間緊接，係基於概括犯意而反覆為之，具有連續犯之裁判上一罪關係，受上開確定判決既判力所及，而應為免訴判決。本院93年度上訴字第2692號確定判決，雖判處被告有關對計程車司機為加重強盜之犯罪事實，惟確定判決所認定被告犯罪之行為時間係在92年9月18日，犯罪地點為桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區），且被告係與 陳建義 、 王昭華 共同結夥三人以上攜帶凶器強盜（見原審卷第49至50頁），與本件犯罪之時間係在91年1月14日，地點為新北市新店區，且被告係單獨為之，時間相距約1年
8月、場所並非密接，其犯罪型態亦有所區隔，無法視為連續犯罪之概括犯意，故所辯不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
(一)按懲治盜匪條例及刑法第330條第1項之加重強盜罪，分別經總統於91年1月30日明令公布廢止及修正，並自同年0月
0日生效，而在懲治盜匪條例未公布廢止生效前，因該條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用相關修正前刑法第330條第1項加重強盜罪之餘地。
但懲治盜匪條例之廢止，與刑法第330條第1項加重強盜罪之修正係同時公布生效，立法目的在以修正後之刑法第330條第1項加重強盜罪取代懲治盜匪條例第5條第1項普通盜匪罪規定，以避免修正前之刑法第330條第1項發生中間法之效力，故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因其廢止前後均有刑罰規定，仍屬刑法第2條第1項之行為後法律之變更，且修正後刑法第330條第1項加重強盜罪之法定刑為處7年以上有期徒刑，較之懲治盜匪條例第5條第1項第1款之普通盜匪罪其法定刑為處無期徒刑或7年以上有期徒刑，有利於被告，自應適用修正後刑法第330條第1項之規定論處。
(二)按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。查被告攜帶尖刀1把為本件強盜犯行，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理中所不否認，已如前述，又被告所攜帶之尖刀連同握把長約30公分，兩側均開鋒，業經證人即告訴人李志凱證述綦詳（見偵17595卷第13頁反面），客觀上顯然足對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。故核被告所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重處罰情形，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
(三)至於被告暨其辯護人主張：被告坦承犯行，且與被害人達成和解，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按94年2月2日修正公佈，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡、事後自白犯行、家庭狀況、賠償被害人及其主觀惡性，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查被告適值青壯之年，四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，實不足以引起同情，且揆諸前揭判例之意旨，縱有事後坦白犯行及與被害人達成和解等情形，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由，再被告本身有多次前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可證，顯見被告無視法紀，更無情堪憫恕再予適用刑法第59條酌減其刑之情，併予說明。
參、本院論斷部分：
(一)原審就被告所犯部分，適用刑法第2條第1項但書、第330條第1項、第321條第1項第3款，並審酌被告正值青壯，竟不循正當途徑獲取財物，反企圖不勞而獲，在屬密閉空間之計程車內持刀強盜，犯罪手段除對被害人心理造成莫大傷害，亦嚴重危害社會秩序與治安，所為誠屬可議；兼衡被告坦承犯行之態度、自 陳國中 肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵2646號卷第4頁）、與被害人已達成和解（見原審卷第58頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。
(二)沒收：
1.刑法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於被告行為後之105年7月1日施行，新修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故有關本案沒收之規定，無新舊法比較問題，應適用現行即修正後刑法沒收之相關規定。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第
1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條第2項、第38條之1第
1項、第3項至第5項分別定有明文。又宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之2第2項亦有明定。
2.被告持以犯攜帶兇器強盜罪之尖刀1把，未據扣案，並無證據認屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械，自難認屬違禁物，且經被告自陳已丟棄（見偵2646卷第5頁、原審卷第90頁），亦無證據足證現仍存在，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。
3.被告強盜所得之車牌號碼00-000號營業小客車為告訴人李志凱所有，並經其領回，有調查、訊問筆錄在卷可稽（見偵2646號卷第8頁、偵17595號卷第14頁），前揭營業小客車既已實際發還被害人，此部分爰不予宣告沒收。
4.被告強盜所得之現金2,000元部分，告訴人李志凱與被告已於106年11月27日成立調解，調解內容為：被告願給付告訴人3萬元，並當場給付完畢，告訴人拋棄其餘民事請求，有調解筆錄在卷足憑（見原審卷第58頁），是前揭被告應給付之數額應足以填補告訴人所受財產上損害，並使被告此部分犯罪所得無法留存，如仍逕將之沒收，恐有過苛之虞，爰適用刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，以調節犯罪所得一律沒收沒收之嚴苛性。
(三)經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告以原審量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑及本案應與之前強盜犯行構成連續犯為由提起上訴，業經本院逐一論駁如前。至被告上訴併爭執原審量刑過重云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而本件被告之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。從而，被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國107年8月23日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官沈宜生法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國107年8月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。