裁判字號：臺灣高等法院101年上更(一)字第240號刑事判決
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決101年度上更㈠字第240號上訴人即被告 許靖 莙選任辯護人 羅秉成 律師
曾能煜 律師上列上訴人因過失致死案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第288號，中華民國100年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第3926號、第7195號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許靖莙 犯業務上過失致人於死罪，處有期徒刑壹年。
事實
一、許靖莙係護校護理科畢業，但無實際照護嬰兒經驗，其於民國98年3月17日經新竹縣竹北市○○○街○○號2樓之新竹縣私立凱摩國際托嬰中心暨附設托兒所（下稱凱摩托嬰中心）園長 謝淑玲 （經臺灣新竹地方法院100年度訴字第340號判決判處有期徒刑1年10月，上訴後，經本院於101年6月6日以101年度上訴字第815號判決上訴駁回，現在最高法院審理中）面試後，受僱為凱摩托嬰中心之保母，並自翌日（18日）起開始上班，從事托嬰業務。謝淑玲因「天使班」（照顧對象為50天至4個月以下之嬰兒）之保母人力不足，於許靖莙第1天（98年3月18日）上午正式上班時，未對許靖莙施以職前訓練，即將原由 陳美君 （經本院於101年6月6日以101年度上訴字第815號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，現在最高法院審理中）照護之出生未滿3月之嬰兒鄭ｏｏ（00年00月出生，真實姓名、年籍詳卷，死亡時未滿12歲，係兒童及少年福利及權益保障法第2條所稱之「兒童」）分由許靖莙照顧，並指示陳美君從旁指導、協助許靖莙。同日15時54分許靖莙因不知鄭ｏｏ使用之餐搖床不適用於趴睡（因周圍有護墊突出物於頭胸部位置，使嬰兒不易將手臂置於頭胸部輔助、調節胸腹部之呼吸姿勢及呼吸舒暢性），而改讓鄭○○趴睡時，本應注意嬰兒趴睡時，應將嬰兒臉側向一邊，並將手臂置於頭胸部，隨時注意嬰兒呼吸是否通暢，以避免嬰兒呼吸困難，發生窒息之危險，當時亦無不能注意之情事，竟疏未注意，將鄭ｏｏ臉部朝下，復將鄭ｏｏ雙手向下朝腳部方向拉直，致鄭ｏｏ無法施展手臂以調節胸腹部之呼吸姿勢及呼吸舒暢性，造成鄭ｏｏ呼吸困難，雖鄭ｏｏ持續奮力掙扎，惟均無人察覺予以照顧、協助，又適逢凱摩托嬰中心定期每月辦理醫師到院為嬰幼兒進行身體健康檢查，「天使班」之保母陳美君、 林怡均 、許靖莙乃自同日下午16時9分起陸續抱「天使班」之嬰兒往返「天使班」教室、大廳進行健康檢查，而無人發現鄭ｏｏ有異予以救護，終致鄭ｏｏ無力掙扎引發姿勢性窒息，迨至同日下午16時25分時許支援之保母 黃春蘭 欲將鄭ｏｏ抱往大廳時，始發現鄭ｏｏ已無呼吸，遂趕緊通報園長謝淑玲，並請為嬰幼兒進行健康檢查之醫師進行急救，再緊急將鄭ｏｏ送往東元綜合醫院，惟同日下午16時41分鄭ｏｏ抵達醫院時已呈無呼吸、無心跳狀態，經醫師急救後，鄭ｏｏ開始有緩慢、規律之心跳，但因仍無法自行呼吸，且有瞳孔放大跡象，同日再緊急轉送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚紀念醫院林口分院）治療，延至98年5月23日下午14時25分許鄭ｏｏ仍因缺氧缺血性腦病變、肺炎、腦膜炎致中樞神經休克及呼吸性休克死亡。
二、案經鄭ｏｏ之父鄭△△（真實姓名、年籍詳卷）、母蔡ｏｏ（真實姓名、年籍詳卷）告訴及新竹縣政府警察局竹北分局報告新竹地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、本件之被害人鄭ｏｏ（00年00月出生，真實姓名、年籍詳卷），死亡時未滿12歲，係兒童及少年福利及權益保障法第2條所稱之「兒童」，依該法第69條第1、2項規定，兒童為刑事案件被害人，司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童身分之資訊，是本判決關於被害人及父母，各以被害人鄭ｏｏ、父鄭△△、母蔡ｏｏ代之，先予敘明。
二、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告許靖莙及其辯護人於原審及本院審理時均表示同意作為證據方法而不爭執證據能力，均同意引為證據，復迄至本院言詞辯論終結前，被告許靖莙及其辯護人均亦未就本院所調查之證據主張有不得作為證據之情形，經本院審酌後，認為檢察官提出之上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據方法均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分
一、事實之認定㈠訊據上訴人即被告許靖莙對於上開事實，迭於原審審理、上
訴審審理、本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（見原審卷㈡第227頁背面，上訴卷第124頁，本院102年1月10日準備程序筆錄、102年8月1日審判筆錄），並經證人即告訴人鄭△△於警詢時、原審指訴（見98年度偵字第3926卷第
29、30頁、原審卷㈡第27頁）；證人即告訴人蔡ｏｏ於偵查、原審指訴（見98年度偵字第3926號卷第125頁、99年度審訴字第393號卷第27頁）；證人黃春蘭於警詢、偵查證述（見98年度偵字第3926號卷第25、77頁）；證人謝淑玲於警詢、偵查、原審審理證述（見98年度偵字第3926號卷第9、10、74、75頁，99年度偵續字第65號卷第6、7頁，原審卷㈡第178-185頁）；證人陳美君於警詢、偵查、原審審理時證述（見98年度偵字第3926號卷第11-16、75、76頁，99年度偵續字第65號卷第7頁背面至9頁，原審卷㈡第178-181、
184、185、200-209頁）；證人林怡均於偵查、原審審理時證述（見98年度偵字第3926號卷第106-109，原審卷㈡第
188、189、192-195頁）；證人 周曉君 於偵查、原審審理時證述（見98年度偵字第3926號卷第114-116頁、原審卷㈡第189頁背面至190頁）等情節綦詳，復有被害人鄭ｏｏ相驗照片數張、監視器翻拍照片數張、98年3月28日東元綜合醫院乙種診斷證明書、98年5月23日長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院死亡證明書、臺灣新竹地方法院檢察署98年
9月7日相驗屍體證明書、法務部法醫研究所100年5月23日法醫理字第0000000000號函附卷可稽（見98年度偵字第3926號卷第42-46頁，98年度相字第831號卷第29-32頁，99年度審訴字第393號卷第35-46頁、原審卷㈠第62-137、143-154頁，98年度偵字第3926號卷第32頁，98年度相字第83
1號卷第12頁，98年度相字第311號卷第49-54、64頁，原審卷㈡第110、111頁），且有當日錄影監視器光碟1片、嬰兒床即COMBI型號RashuleST搖搖椅照片及使用說明等附卷可佐。
㈡凱摩托嬰中心工作守則第16條規定：「教室不可放空，保母若要離開教室務必請同事協助看護幼童。」，第25條規定：
「新生兒勿趴睡」，第27條規定：「新生兒做俯趴練習時，老師一定要在幼兒身邊陪伴。」；第28條規定：「新生兒睡覺時，身旁勿堆放任何會導致幼兒窒息之物品。」；第29條規定：「新生兒教室內之老師，需時時刻刻注意幼兒呼吸是否通暢（每5分鐘巡1次）。」，有該中心工作守則在卷可憑（見98年度偵字第3926號卷第35頁背面）。
㈢據原審勘驗凱摩托嬰中心監視錄影光碟結果，如下第1至32
所示，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈠第185-192頁、卷㈡第55-61頁）：
⒈時間：09：00：16秒至09：00：50秒
謝淑玲（園長）抱著嬰兒從畫面中出現，並蹲下來撿東西，然後站起來轉身走幾步後，站著輕拍嬰兒的背一下，於48秒處，謝淑玲將嬰兒臉部朝下放在靠育嬰室門口的床墊上（此時嬰兒右手在頭部的旁邊），然後轉身站起來離開。
⒉時間：09：04：37至09：09：44秒
謝淑玲走到靠育嬰室門口的嬰兒處，蹲在嬰兒旁，將嬰兒抱起來以趴睡方式將嬰兒放在大腿上，隨後拍打嬰兒背部，於
09：06：48秒處，謝淑玲將嬰兒以臉朝上方式放置床墊上，隨後移動嬰兒的身體，謝淑玲將大腿放在嬰兒身上，於09：
08：38秒處，謝淑玲把大腿移開，並抱起嬰兒，隨後謝淑玲（09：09：23秒）將嬰兒臉部向下放回床墊上（嬰兒的手在頭部右方），並蓋好被子，然後就走開。
⒊時間：10：03：08秒至10：03：48秒
陳美君抱著嬰兒跪坐在從畫面右側自上方數來第5個嬰兒床處，陳美君對著嬰兒說話，並以右手摸摸嬰兒的臉及頭。陳美君將嬰兒翻身背部朝上放入嬰兒床內，將嬰兒手向上放在嬰兒的臉旁，且嬰兒頭部高仰，可完整看到臉部。
⒋時間：10：48：47秒至10：49：30秒
陳美君跪在地板上，身體傾向從畫面右側自上方數來第5個嬰兒床處，伸手往床下調整嬰兒床高度，而嬰兒床往下移動後，陳美君將原本臉部朝上的嬰兒翻身放回嬰兒床，並將該名嬰兒的右手往嬰兒床的上拉，使手在嬰兒的臉旁（約10：
49：05）。⒌時間：11：24：26秒至11：25：21秒
林怡均將靠鏡子處著白衣的嬰兒以背部朝上的姿勢放在床墊上，並將該名嬰兒的手往前拉放在臉部旁，使嬰兒趴在床墊上，然後以手拍嬰兒背部。後林怡均將嬰兒連同床墊抱起，此際嬰兒亦為趴在床墊上，林怡均轉身走向畫面右側自上方數來第2個嬰兒床處，將抱著的嬰兒連同床墊一併放入嬰兒床內，嬰兒的左手尚向前放置於臉旁，並不時撐起頭部，林怡均隨即將被子從嬰兒的身下取出，後將束帶扣上嬰兒的左腳處，將嬰兒的身體往上拉調整姿勢，扣上腰部的束帶，之後蓋上被子離開，嬰兒的左手尚且向前伸觸碰到枕頭處。
⒍時間：11：27：04秒至11：27：16秒
被告許靖莙跪在地板上，將從畫面右側自上方數來第5個嬰兒抱起。（即為編號11之嬰兒）該名嬰兒雖為趴睡，然從被告許靖莙抱起嬰兒時，該名嬰兒的手係在臉部前方。
⒎時間：15：54：07秒至15：54：57秒
被告許靖莙將被害人鄭ｏｏ抱起，被害人鄭ｏｏ臉朝向被告，被告隨即左手抱著被害人鄭ｏｏ，右手拿著長方形軟墊，起身走回被害人鄭ｏｏ所睡之嬰兒床，被告將軟墊塞入嬰兒床內，並將被害人鄭ｏｏ之臉部向下（31秒處）放入嬰兒床內，隨即扣上束帶，被害人鄭ｏｏ頭部略略往上抬，然後又垂下，被告將被單替被害人鄭ｏｏ蓋上，之後被害人鄭ｏｏ的臉部略有轉向鏡頭前（50秒處），然後被告將被害人鄭○○上半身抬起…被告的雙手將被害人鄭ｏｏ的雙手往頭部方向拉，被害人鄭ｏｏ上半身稍有扭動，被告隨後又將被害人鄭ｏｏ的雙手往身體兩側（即腳部）方向拉直放平（55秒-56秒），被害人鄭ｏｏ臉朝下臉部朝下躺於嬰兒床。
⒏時間：15：54：58秒至15：55：40秒
被告為被害人鄭ｏｏ調整被子的位置，隨後離開被害人鄭○○所睡之嬰兒床，此時被害人鄭ｏｏ的頭部略略往上抬，又垂下，重複數次；被告走到畫面中間下方，環顧四周，然後就去照顧其他嬰兒；此期間被害人鄭ｏｏ的頭部朝下，頭部有微微向上又垂下（一再重覆）。室內其他保母在照顧其他人。
⒐時間：15：55：51秒至16：01：00秒
被害人鄭ｏｏ頭部向上抬起的動作更為明顯，然後又垂下，並似乎有扭動身體的樣子，嬰兒床亦有微微的晃動，被害人鄭ｏｏ的雙腳時而踢動；期間內被告在旁邊照顧其他嬰兒，並於約16：00：25處，被告將其照顧之嬰兒臉朝上仰躺方式放入從畫面右方倒數第一個嬰兒床內（被害人鄭ｏｏ頭部向上抬起後又垂下、扭動身體、踢腳的動作一再重覆）。
⒑時間：16：01：21秒至16：05：12秒
被害人鄭ｏｏ頭部向上抬起後又垂下、扭動身體、踢腳的動作一再重覆；被告從畫面中間下方走向畫面上方靠近育嬰室門口處照顧另一嬰兒。室內其他保母在照顧其他人。
⒒時間：16：05：13秒至16：06：23秒
被害人鄭ｏｏ的動作變小，偶有抬起頭又垂下、或是踢腳的動作，被告仍在照顧育嬰室門口的嬰兒，室內其他保母在照顧其他人。
⒓時間：16：06：24秒至16：07：07秒
被害人鄭ｏｏ又抬起頭後復垂下、或有踢腳的動作、或有扭動身體的動作，被告仍在照顧育嬰室門口的嬰兒，室內其他保母在照顧其他人。
⒔時間：16：07：08秒至16：08：01秒
被害人鄭ｏｏ仍有微微抬頭後又垂下，間有踢動雙腳、扭動身體的動作，但是似乎各項動作較之前稍小。
⒕時間：16：08：02秒至16：09：00秒左右
被害人鄭ｏｏ臉部朝下躺於嬰兒床上，看不出來其有何動作，被告起身，又回去照顧其他嬰兒，（約20秒處）被害人鄭○○又有微微抬頭又落下的動作，之後又靜止一段時間，又有動作、如抬頭、踢腳、扭動身體等；室內其他保母在照顧其他人。
⒖時間：16：09：01秒至16：10：20秒
被害人鄭ｏｏ再度為抬頭、頭垂下、踢動雙腳、扭動身體等動作；被告在育嬰室門口照顧嬰兒；室內其他保母在照顧其他人。
⒗時間：16：10：21秒至16：11：00秒
被害人鄭ｏｏ的動作變小，但身上的被子一角仍有上下起伏；被告離開育嬰室（33秒處）；（39秒左右）被害人鄭ｏｏ又再度抬頭、頭垂下、踢動雙腳、扭動身體；室內其他保母在照顧其他人。
⒘時間：16：11：01秒至16：12；22秒
被害人鄭ｏｏ的動作變小，仍有持續微微抬頭的，又垂下的狀況；（約35秒處）被害人鄭ｏｏ的動作變大；（約16：12：00左右，室內僅剩保母林怡均），被害人鄭ｏｏ仍持續有抬頭、頭垂下、踢腳、扭動身體的動作。
⒙時間：16：12：23秒左右至16：14：15秒
陳美君進入育嬰室，約45秒左右，又離開；被害人鄭ｏｏ仍持續有抬頭、頭垂下、踢腳、扭動身體的動作，之後動作逐漸變小。約於13分25秒左右之後，又有稍明顯的動作。約於13分40秒左右之後，動作時小時大。
⒚時間：16：14：16秒至16：15：05秒
被害人鄭ｏｏ臉部朝下躺於嬰兒床上，看不太出來動作，約於36秒左右，頭部有搖擺，但是又回到了臉部向下的姿勢，之後頭部有小小的晃動一陣子。
⒛時間：16：15：06秒至16：16：00秒
被告進入育嬰室，將1名嬰兒放在靠門口的床墊上；（約35秒左右）被告抱起另一名嬰兒，另一名保母進入育嬰室，之後被告離開育嬰室，另一名保母抱起睡在從畫面右側自上方數來第2個嬰兒床的嬰兒後離開育嬰室，室內已無任何保母；此段期間被害人鄭ｏｏ仍維持臉部朝下躺於嬰兒床的姿勢，頭部微微上抬又垂下。
時間：16：16：01秒左右至16：17：01秒左右
被害人鄭ｏｏ臉部朝下躺於嬰兒床上，頭部開始時似有左右微微搖擺，隨後即看不出來有何動作，但身上的被子一角似有微微起伏的樣子，此時室內沒有任何保母。
時間：16：17：02秒左右
被害人鄭ｏｏ臉部朝下躺於嬰兒床上，身上被子似乎仍有微微起伏的狀態，惟已無先前抬頭、踢腳的動作，此時室內沒有任何保母。
時間：16：17：18秒左右至16：17：20秒
被告抱著一名嬰兒進入育嬰室，將嬰兒放在鋪有毯子的地上（靠鏡子的第一個嬰兒），起身環顧一下，隨後又走回該名嬰兒身邊，並為該名嬰兒蓋上被子，然後抱起該名嬰兒的隔壁的另一個嬰兒（靠鏡子的第二個嬰兒）又走出育嬰室，被害人鄭ｏｏ身上的被子似仍有非常微小起伏的狀況，臉部朝下躺於嬰兒床內。
時間：16：17：21秒至16：20：10秒（16時17分53秒育嬰室
內沒有保母）被害人鄭ｏｏ身上的被子似乎已經沒有起伏，也看不出來有任何的動作，臉部朝下躺於嬰兒床內。
時間：16：20：11秒至16：20：28秒
保母黃春蘭抱著1名嬰兒進入育嬰室，並將嬰兒放在鋪有毯子的地上，隨後於20秒左右，消失於畫面內（應係攝影機的死角，其仍於育嬰室內），被害人鄭ｏｏ沒有任何動作，臉部朝下躺於嬰兒床內。
時間：16：20：29秒左右至16：20：49秒
黃春蘭又重新出現於育嬰室內，先查看嬰兒A（自畫面右方從上數來第5個嬰兒床，即被害人鄭ｏｏ的下方）的狀況，然後抱起嬰兒A走出育嬰室，育嬰室內又無任何保母在，被害人鄭ｏｏ仍臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何的動作。
時間：16：20：50秒至16：21：29秒
被害人鄭ｏｏ臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何動作，室內沒有任何保母。
時間：16：21：29秒至16：22：39秒
被害人鄭ｏｏ臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何動作，室內沒有任何保母。
時間：16：22：40秒至16：23：18秒
被告抱著1名嬰兒進入育嬰室，並將嬰兒放入從畫面右方從上數來第2個嬰兒床，使嬰兒臉部朝上仰躺於嬰兒床內，扣上束帶，並抱走另一名嬰兒走出育嬰室；被害人鄭ｏｏ臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何動作。
時間：16：23：19秒至16：25：00秒
被害人鄭ｏｏ臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何動作，室內沒有任何保母。
時間：16：25：01秒至16：25：39秒
黃春蘭抱著一名嬰兒進入育嬰室，並將嬰兒放在鋪有毯子的地上，隨後轉身看其身後嬰兒們的狀況，在育嬰室內巡視。時間：16：25：40秒至16：26：27秒
黃春蘭往畫面右側移動，走到被害人鄭ｏｏ所睡之嬰兒床旁，一開始先整理被害人鄭ｏｏ雙腳的被子，隨後雙手轉動被害人鄭ｏｏ的頭部，使被害人鄭ｏｏ的左臉頰貼向枕頭，然後拉開被子，解開被害人鄭ｏｏ身上的束帶，將被害人鄭○○抱起，被害人鄭ｏｏ的頭部往下垂，黃春蘭審視被害人鄭○○的狀況，而後以手試探被害人鄭ｏｏ的鼻息，黃春蘭抱著被害人鄭ｏｏ在原地轉了約1/4圈，先審視一番，又轉了約1/4圈，又以手試探被害人鄭ｏｏ的鼻息，之後走到育嬰室的門邊，再一次以手試探被害人鄭ｏｏ的鼻息，最後走出育嬰室。
㈣由上開第㈢項原審勘驗凱摩托嬰中心監視錄影光碟結果所示
，可知被告將鄭ｏｏ臉部朝下放入置有軟墊之嬰兒床內，復將鄭ｏｏ雙手向下朝腳部方向拉直，致鄭ｏｏ無法施展手臂以調節胸腹部之呼吸姿勢及呼吸舒暢性，造成鄭ｏｏ呼吸困難，且於被害人鄭ｏｏ有前開危急狀態時在教室內，亦未探視被害人鄭ｏｏ乙節，足信為真實。
㈤本件經送法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定結果，
該所多次函覆稱：「死者鄭ｏｏ，5個月大男嬰，疑上呼吸道感染或嬰兒猝死症併發缺氧性腦病變，最後併有肺炎、腦膜炎，因中樞神經休克及呼吸性休克死亡。死亡方式研判為『自然死』，應無他殺之嫌。」、「㈠本案死者鄭ｏｏ於抵院前已呈腦死（缺氧性腦病變），並經急救1個月又5日（35日），解剖結果發現有肺炎、腦膜炎可為腦死之併發症。
㈡本案在抵院前已死亡並經急救後呈腦死狀態時間點之前應屬臨床專業研判權責，且經腦死狀況下住院達35日，以病歷上雖有上呼吸道感染但仍無法完全排除嬰兒猝死症之可能性，故應依臨床專業意見為主。鑑定人較傾向死者死亡前即有發炎病症（依急救時有白血球數明顯增高之證據）。㈢一般健康嬰兒趴睡應無法造成死亡之結果。以嬰兒猝死症之診斷即為病理解剖及現場勘查後尚無法尋覓得任何病灶，方可認定之條件下，本案無法確認死者為『嬰兒猝死症』。文獻統計學上分析嬰兒猝死症之嬰兒趴睡中死亡之機率稍高些，但無法認定正常嬰兒趴睡為死亡之必要條件。㈣正常嬰兒或人體在缺氧（包括心跳、呼吸停止）3至5分鐘即可能造成缺氧性腦病變，依現有醫學知識認定腦組織無再生能力，腦神經創損傷後即無法復原，即腦死就無法回復生命狀態。」、「…㈣依提供之『新事證』包括托嬰中心嬰兒床，經查為死者鄭ｏｏ於98年3月15日15時54分趴睡時之嬰兒床廠牌為co
mbi，型號類似為RashuleST餐椅搖搖床。由提供相片顯示為可坐、躺並附有保護墊、臥墊於周圍呈圍堵狀於躺臥位置。㈤由提供錄影帶之錄影顯示在 鄭應 被置於嬰兒床，因頭、胸部周圍有高起來之護墊，致嬰兒趴睡時無法將手臂置於功能性之頭胸部部位，故照顧人員因應趴臥之姿勢而特意的將雙手向下，朝腳部方向拉直等確有違常規護理原則，因正常嬰兒趴睡時仍需以雙手臂調節胸復部之呼吸姿勢或呼吸之舒暢性，若無手臂於頭胸部之輔助、調節，易造成有呼吸困難之情事。㈥依據 鄭嬰 死亡之新舊事證，綜合研判包括入院急救10分鐘即有白血球略高於一般之白血球數量，有無發炎症狀尚依臨床專科醫師之意見衡量其證明力。唯由新事證提供鄭嬰於死亡前被置於非常規、非正常之嬰兒床，且因周圍有護墊突出物於頭胸部致雙手無法施展調節或保持呼吸之舒暢性，恐有造成呼吸困難（由死者在死亡前有反覆掙扎於嬰兒床之不適表徵），支持有姿勢性窒息（PositionalAsphyxia）之特徵。死亡方式應更正為『意外』。」，有法務部法醫研究所（98）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書（見98年相字第311號卷第49-53頁）、法務部法醫研究所98年8月27日法醫理字第0000000000號函（見98年相字第311號卷第
60、61頁）、法務部法醫研究所100年5月23日法醫理字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷二第110、111頁）。
本院根據㈠至㈣之說明及證據，認依監視錄影勘驗結果，本件案發時被害人鄭ｏｏ之遭遇，顯然違反第㈡項所述凱摩托嬰中心工作守則第16條：「教室不可放空，保母若要離開教室務必請同事協助看護幼童。」、第25條：「新生兒勿趴睡」、第27條：「新生兒做俯趴練習時，老師一定要在幼兒身邊陪伴。」、第28條：「新生兒睡覺時，身旁勿堆放任何會導致幼兒窒息之物品。」、第29條：「新生兒教室內之老師，需時時刻刻注意幼兒呼吸是否通暢（每5分鐘巡1次）。
」等規定。本件鄭ｏｏ之死亡原因，係因凱摩托嬰中心提供不適於嬰兒趴睡之餐椅搖搖床安置鄭ｏｏ（因周圍有護墊突出物於頭胸部位置，使嬰兒不易將手臂置於頭胸部輔助、調節胸腹部之呼吸姿勢及呼吸舒暢性），被告復於鄭ｏｏ趴睡時，未注意將鄭ｏｏ之臉部側向一邊，並將手臂置於頭胸部，隨時注意嬰兒呼吸是否通暢，以避免嬰兒呼吸困難，發生窒息之危險，竟疏未注意，將鄭ｏｏ臉部朝下，復將鄭ｏｏ雙手向下朝腳部方向拉直，致鄭ｏｏ無法施展手臂以調節胸腹部之呼吸姿勢及呼吸舒暢性，造成鄭ｏｏ呼吸困難，雖鄭○○持續奮力掙扎，惟均無人察覺予以照顧、協助，致無力掙扎引發姿勢性窒息，送醫後仍因缺氧缺血性腦病變、肺炎、腦膜炎致中樞神經休克及呼吸性休克死亡，而法醫研究所之鑑定結果亦同此認定，是法醫研究所之鑑定結果可以採信。
㈥本件另先後多次送請國立臺灣大學醫學院（下稱臺大醫院）
鑑定，其鑑定意見為：「鄭ｏｏ死亡原因應是呼吸停止後所引起之缺氧性腦症的併發症而死亡；東元醫院急救時未發現呼吸道有異物，呼吸道阻塞窒息導致死亡的可能性不高；雖然表現上似嬰兒猝死症，但無法確診。」、「（問： 鄭童 有多次頭部身體動作，發生事故前之活動力皆正常，是否不同於嬰兒猝死症之表現？）嬰兒猝死症的兒童死前通常大致正常，很難預期會突然死亡或重症，所以本病很難事先預知，本案並無不同於嬰兒猝死症之表現。（問：又鄭ｏｏ係以口鼻朝下之姿勢趴睡，是否可能因口鼻遭軟墊掩住而導致其窒息缺氧，以致造成其死亡結果？即使趴睡，軟墊要將口鼻完全阻塞到空氣無法進出，殊不容易。而且嬰兒頭部會移動以容空氣呼吸。除非軟墊有吸力完全密合口鼻，如此局部皮膚應有不正常變化。總之，此可能性甚低。」、「本案為第三次鑑定。本案鄭ｏｏ應以嬰兒猝死症最為可能。雖然死前可能有呼吸道病毒感染，但應非致死原因。此次附上新事證為當時鄭童所安置之嬰兒床，且雙手被拉向腿部方向，欲了解其可能影響。目前類似此嬰兒床的裝置在市上面可見，一般稱之為嬰兒睡姿調整裝置。但醫界均建議不要隨意使用，否則恐增加嬰兒猝死症，除非此裝置通過美國食品藥品管理局檢查得到許可。此外嬰兒自4個月起，雙手開始可以活動協助姿勢調整，頸部也可以支撐起抬頭的力量。將嬰兒趴睡於嬰兒床與死亡有多少關係無法明確判斷。」、「本次為第四次鑑定。本案附上98年3月18日鄭童俯臥時間與掙扎數統計表。只能顯示鄭童由掙扎到靜止不動，但無法得知何種因素造成此現象。總之，雖有此資料，但仍無法明確估計此睡姿調整裝置對鄭童死亡造成多少影響。」，有臺大醫院100年
3月7日（第一次鑑定）、100年5月13日（第二次鑑定）、102年3月29日（第三次鑑定）、102年5月31日（第四次鑑定）鑑定（諮詢）案件回覆書鑑定意見附卷可佐（見99年偵續字第65號影卷第118頁背面、原審卷二第76頁背面及本院卷）。依臺大醫院前後4次鑑定，均研判：「本案鄭ｏｏ應以嬰兒猝死症最為可能，因嬰兒猝死症的兒童死前通常大致正常，很難預期會突然死亡或重症，所以本病很難事先預知，本案並無不同於嬰兒猝死症之表現，但無法確診。」之結論。是台大醫院雖認鄭ｏｏ之死亡原因最有可能為嬰兒猝死症之鑑定結果，卻又表示無法確診。而一般嬰兒猝死症發生機率甚少，鄭ｏｏ死亡前雖有上呼吸道感染（感冒）現象，惟尚屬身體狀況正常之健康嬰兒，正常健康嬰兒趴睡應無法造成死亡之結果，以嬰兒猝死症之診斷即為病理解剖及現場勘查後尚無法尋覓得任何病灶，方可認定之條件下，本案無法確認鄭ｏｏ係因「嬰兒猝死症」而死亡，故臺台大醫院之鑑定結果自不得為採為有利於被告之認定，附此敘明。㈦本件被告就被害人鄭ｏｏ使用之餐搖床不適用於趴睡乙節，
固非其所能注意防範，惟被告係護理系畢業，對讓嬰兒趴睡時，應注意嬰兒呼吸是否通暢，以避免嬰兒呼吸困難之常識，不能諉為不知，況被告於案發時已在凱摩托嬰中心擔任保母工作，應知悉第㈡項所述凱摩托嬰中心工作守則，詎其改讓被害人鄭ｏｏ趴睡時，竟未注意將被害人臉側向一邊，並將手臂置於頭胸部，以避免被害人呼吸困難，卻將被害人鄭○○臉部朝下，復將被害人鄭ｏｏ雙手向下朝腳部方向拉直，致被害人鄭ｏｏ無法施展手臂以調節胸腹部之呼吸姿勢及呼吸舒暢性，造成被害人鄭ｏｏ呼吸困難，復未隨時注意被害人鄭ｏｏ呼吸是否通暢，於被害人鄭ｏｏ奮力掙扎時，未及時協助、救護被害人鄭ｏｏ，終致被害人鄭ｏｏ無力掙扎引發姿勢性窒息。被告從事保母業務自有過失，且被告之過失與被害人之死亡間，具有相當因果關係。縱認謝淑玲、陳美君就被害人之死亡同有過失，亦無解於被告業務過失致死罪責。
㈧再刑法第276條第2項所謂之業務，係指以反覆從事同種類
之行為為目的之謀生方法之一的社會活動而言。且以事實上有從事此種業務而足認其具有繼續之意思為已足，並不以事實上已經反覆從事此種業務及已獲得法律之許可為必要；亦不以一人從事一種業務為限，其同時兼有二種以上之業務，而在其中一種業務上有過失致人於死之行為時，即令其係初次為之，亦應成立本罪，最高法院70年度台上字第7011號判決意旨參照。本件被告既經通知於98年3月18日正式上班，並於98年3月18日當日被指派照顧被害人，事實上已為保母工作，已執行其保母業務。被告是否為試用期間之首日上班、當日有無其他保母指導、協助其執行業務、其是否接受過專業訓練、對業務內容是否嫻熟，均不影響其於案發時係執行業務之人甚明。辯護人主張被告當日僅係在試用期首日擔任資深保母之助手，並非從事業務之人，尚有誤會，亦予說明。
㈨綜上所述，被告前揭出於任意性之自白核與事實相符，足可
採信。本件事證明確，被告業務過失致死之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪。
三、本院之判斷㈠原審認被告業務過失致死罪證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟：1.刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件。原審事實欄認被告應注意委託托嬰中心照料之嬰兒應依其年齡置放於符合規定之嬰兒床，且一般嬰兒因頸部發育尚未完全，故趴睡時仍需以手臂輔助調節胸部、腹部之呼吸姿勢及呼吸之舒暢性，因此讓嬰兒趴睡時不應將護墊等突出物置放於頭部、胸部之周圍以避免嬰兒之雙手因無法施展而影響呼吸之調節或呼吸之暢順，竟疏於注意，將鄭ｏｏ置放於頭部位置周圍有護墊突出物之不符合其年齡應使用之嬰兒床上趴睡云云；但被告並不具嬰兒床設計安全之專業知識，其就被害人使用之餐搖床不適用於趴睡乙情，尚非其所能注意防範，被告此部分自無過失可言；原判決認被告亦有此部分過失，自有違誤。2.被害人之死亡，尚非被告單獨過失所致（另謝淑玲、陳美君因業務過失致死，經台灣新竹地方法院以100年度訴字第340號各判處有期徒刑1年10月、3月，陳美君如易科罰金，以新台幣
1千元折算1日，緩刑2年，上訴後，本院於101年6月6日以101年度上訴字第815號判決就謝淑玲部分為上訴駁回，陳美君判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，現均在最高法院審理中），原判決事實欄就另案被告謝淑玲、陳美君涉案部分全未敘及，亦有未洽。被告上訴以其雖有過失，但非從事業務之人，不構成業務過失為由，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告係私立敏惠護校護理系畢業，曾擔任牙科診所助
理、在安養院照顧、看護老人及於新竹工業區擔任技術員，其自案發後至被害人鄭ｏｏ於長庚紀念醫院林口分院治療期間，未曾親赴探視關心被害人，且在調閱凱摩托嬰中心錄影監視器前，復以間接受害者自居，逃避與被害人家屬見面，而被害人於窒息前掙扎求生，經急救治療67日仍不治死亡，被告所為，除造成被害人死亡之無法彌補之損害外，並使被害人家屬身心煎熬、受創，惟被害人之死亡，尚非被告一人過失所致，其未經職前訓練，即被指派照顧被害人，上班首日因欠缺經驗及他人指導而疏忽釀禍，被告之過失程度並未重於凱摩托嬰中心園長謝淑玲，其雖因擔心獨自承擔罪責，逃避刑責，無法獲得被害人家屬之諒解，然終能坦認犯罪，其有罹病之父親待扶養照顧之生活狀況，及被告雖未能與被害人家屬和解，然於本院前審審理時為被害人家屬提存新台幣（下同）50萬元（提存書影本見本院上訴卷第99頁）之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案之被害人鄭ｏｏ當日服用之感冒藥1包，非被告所有，復無積極證據足以證明與本件犯罪有何關聯或係被告犯本案犯行所用之物，毋庸從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第276條第2項、刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國102年8月29日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國102年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第276條第2項（過失致死罪）因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。