裁判字號：最高行政法院94年判字第519號判決
裁判日期：民國94年04月14日
裁判案由：撫卹
最高行政法院判決
94年度判字第00519號上訴人甲○○被上訴人國防部聯合後勤司令部代表人乙○○上列當事人間因撫卹事件，上訴人對於中華民國92年11月7日臺北高等行政法院91年度訴字第5317號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人於民國38年5月參加上海保衛戰負傷，並有高雄前陸軍第二總醫院核發之傷殘證明，其依「38年1月1日以後至50年6月30日以前因作戰或因公傷殘退伍除役士官兵津貼發給作業規定」（以下稱津貼發給作業規定），於90年10月29日向前陸軍總司令部（現改制為國防部陸軍總司令部）請領因作戰或因公傷殘津貼，經該部於90年11月8日以（90）信服字第28024號函請其補正撫卹令等資料，上訴人遂向被上訴人所屬留守業務署（改制前聯合勤務總司令部留守業務署），請求核發撫卹證（令），而不服該署之處分，提起訴願，經國防部於91年5月3日以91年鎔鉑訴字第047號作成撤銷原處分之訴願決定，發回被上訴人另為適法之處分。嗣被上訴人復於91年8月20日以（91）躍妙字第06669號書函否准上訴人所請，上訴人不服，提起訴願，旋遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：按國防部88年9月17日（88）易辰字第20426號令所頒之津貼發給作業規定，將國軍因公或因作戰所致傷殘得受撫卹之士官兵，侷限於38年1月1日至50年6月30日此段期間，對於在其他期間因公或因作戰所致傷殘之士官兵撫卹權益之保障，有欠周延，並不合理。且依國防部陸軍總司令部90年11月8日（90）信服字第28024號函意旨觀之，89年9月26日前，國家雖有撫卹法之制定，惟其撫卹對象僅以軍官為主，將士官兵之撫卹權益排除在外，亦違憲法第7條所定之平等原則。查上訴人於38年5月參加上海保衛戰因作戰負傷致殘，經國防部軍醫局依38年3月19日軍人撫卹條例施行細則所附機能障礙區分表規定審查為「重機能障礙」。惟查上開軍人撫卹條例施行細則所附機能障礙區分表所定殘等標準，與現行社福機構鑑定標準顯有落差，即本為一等殘者，依前揭機能障礙區分表僅認定為三等殘；本為二等殘者，卻定為重機能障礙。如此，雖減少國家撫卹責任，惟亦剝奪無數因公傷殘士兵權益。上訴人向社福機構申請鑑定殘等，並由板橋醫院依據殘障福利法所附殘障等第標準，鑑定為二等殘，並領有殘障手冊。準此，被上訴人以上訴人不符軍人撫卹條例有關申請發給撫卹令之規定為由，遽以否准上訴人所請，顯有違誤等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人核發上訴人38年5月上海作戰之撫卹令。
三、被上訴人則以：查上訴人於90年11月14日函附42年「病傷等級證明書」，其記載上訴人於38年5月在上海作戰負傷陳情補發傷殘撫卹令，俾申請國防部88年9月17日（88）易晨字第20426號令頒施行之津貼發給作業規定所定之因作戰或因公傷殘退伍除役士官兵津貼。案經國防部軍醫局依38年3月19日軍人撫卹條例施行細則所附機能障礙區分表規定審查為「重機能障礙」。依上訴人受傷當時之軍人撫卹條例第27條規定不合發給傷殘撫卹令，且傷殘撫卹金，依上訴人受傷當時之軍人撫卹條例第16條之規定雖未述明請卹逾時喪失權利之規定，惟依56年5月11日修正公布之軍人撫卹條例第19條及其施行細則第33條規定為5年之消滅時效，準此，上訴人已逾請領時限，撫卹金亦不合申領規定，從而，被上訴人否准其請，要無違誤等語資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人於90年11月14日申請函附42年「病傷等級證明書」，其上記載上訴人於38年5月在上海作戰負傷為「右上肢四指鷹爪不能握拳（在四、五指）骨折。治癒後右手二五骨折陳舊骨折愈合後遺留二五指不能握拳」，案經國防部軍醫局依38年3月19日軍人撫卹條例施行細則所附機能障礙區分表規定審查為「重機能障礙」，此有該局91年8月7日以（91）常帝字第0004906號函可稽，經核與上開機能障礙區分表規定之「重機能障礙」相符，自應尊重軍醫局之專業判斷，則依上訴人受傷時之軍人撫卹條例第27條之規定不符發給撫卹令之要件，被上訴人否准上訴人之申請並無不合。至於該機能障礙區分表規定之「重機能障礙」與殘障福利法所附殘障等第標準判斷不同，自無從相互援引，上訴人以社福機構鑑定殘等為二等殘，並領有殘障手冊主張應係二等殘云云，自非可採等語為由，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨除援用原審主張外，並補稱略謂：按國軍之戰鬥應自15年5月至91年12月止共76年7個月，不應僅擷取中間12年6個月為因公傷殘或因作戰傷殘之士官兵為撫卹對象，而罔顧其餘64年因作戰或因公傷殘者之撫卹權益，而背離憲法保障傷亡士官兵權益之法理，此有司法院釋字第320號解釋可參。民國38年1月7日公布之軍人撫卹條例及其施行細則，將士兵之撫卹權益壓縮，且將國家之撫卹責任期間限制於38年1月7日後，對於該日以前因作戰或因公傷殘之士官兵，不予撫卹，顯不公平合法。再由陸軍總部於90年11月8日以（90）信服字第28024號函引述人事參謀次長室89年9月26日（89）易晨字第26483號函釋觀之，於89年9月26日以前，國家雖有撫卹法之制定，其撫卹對象，以軍官為主，卻排斥士兵之撫卹權。而89年9月26日發佈允許士兵因戰爭或公傷殘者，可以申請撫卹津貼，卻附加以38年1月1日至50年6月30日期間退伍除役之傷殘士官兵為發給對象，將38年1月1日前及50年6月30日以後因作戰及因公傷退除役之士兵全數排除，有違反憲法第7條、第22條、第170條至第172條及中央法規標準法第5條、第10條之規定。按行政機關應依法行政，然被上訴人稱在其檔案中，無案可稽，此種行政處分係依檔案中有無為基礎，而無法律依據，自難謂為依法行政。非依法律而為之行政處分，當然為違法之行政處分，上訴人於原審提出，原審卻未置一詞，有悖於行政訴訟法第1條之規定。按請求權之消滅時效之法源係來自於民法之規定，然民法同時亦規定有時效之起算，本件上訴人因本案第二次訴願時方始知悉殘等之鑑定係屬國防部軍醫局之權責，且於89年9月方頒佈士兵之撫卹條例，故從公布之日至上訴人申請時，並未逾越申請時效。其次所謂因作戰受傷成殘之撫卹請求權於5年內不行使而消滅之規定，已為司法院釋字第320號解釋所推翻。又本案涉及同一案件，在未審結前有二種或二條法律作不同規定之情事，類此案件當事人有權提起適用最有利於當事人之主張，此有刑法第2條及中央法規標準法第18條可參，此二法均有適用最有利於當事人之規定，且除拘束當事人及行政機關外，亦有拘束法官之效力，本件原審法官，對上訴人所陳視而不見，輕忽上訴人之權益。被上訴人否准上訴人所請之理由之一為上訴人所檢附之「病傷等級證明書」經國防部軍醫局審查為重度機能障礙，依規定不合予發給傷殘撫卹令，然查軍人撫卹條例施行細則所附之機能障礙區分表並未述及何種殘等應予傷者之補償，並未載明決定殘等之標準，有違行政程序法第1條之規定。且依上訴人之傷殘狀況，如依殘障福利法規定，應列為二等之殘等，並經臺北縣政府發給二等殘障手冊有案。如依刑法第10條之規定，則可列為一等之殘等，足見38年3月所公布之軍人撫卹條例所定標準，極不公允，嚴重違反憲法第22條所保障之其他自由權利之規定等語，爰請判決廢棄原審判決，撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人核發上訴人38年5月上海作戰之撫卹令。
六、本院按：因傷致殘之年撫金，一等殘給與終身，二等殘給與10年，三等殘給與5年。其不合殘等之重度機能障礙，照三等殘年撫金一次給與兩年年撫金之和，輕度機能障礙，照三等殘年撫金給與一年，均不發給撫卹令，上訴人受傷時之軍人撫卹條例第27條定有明文。本件上訴人據以申請撫卹令之42年病傷等級證明書，其上記載上訴人於38年5月在上海作戰負傷為「右上肢四指鷹爪不能握拳（在四、五指）骨折」，治癒後「右手二五骨折陳舊骨折愈合後遺留二五指不能握拳」，上開病傷經國防部軍醫局依上訴人受傷時，即38年3月19日軍人撫卹條例施行細則所附機能障礙區分表規定，審查結果屬「重機能障礙」等情，有該局91年8月7日（91）常帝字第0004906號函附原處分卷足稽，被上訴人否准上訴人發給撫卹令之申請，原審予以維持，揆諸首揭軍人撫卹條例第27條規定並無不合，被上訴人原處分，自符合依法行政之基本原則。被上訴人於原審答辯時，主張依56年5月11日修正公布之軍人撫卹條例第19條規定：「自事故發生之月起，其應享撫卹權利，無故逾5年不行使或中途無故停領連續5年以上者，喪失領受撫卹權利。」另其施行細則第33條亦規定：「自傷殘或死亡發生之月起，無故逾5年不申請撫卹者，喪失撫卹權利。」。準此，上訴人已逾請領時限云云，被上訴人上開見解未為原審採信，且依上開說明，上訴人之申請已不符核發撫卹令之要件，本院自無再予論述之必要。又本件依實體法從舊之原則，上訴人申請核發撫卹令是否符合要件，自應適用上訴人受傷時之軍人撫卹條例，核與中央法規標準法第18條規定，在處理程序終結前，據以准許之法規有變更之情形不同，自無該條從新從優原則之適用。次按，本件上訴人係申請核發撫卹令，其是否符合上開軍人撫卹條例第27條之要件，自應依該條例施行細則所附機能障礙區分表規定審查，因非核發殘障福利，自無參照殘障福利法之規定，以免違反依法行政之基本原則。綜上所述，上訴意旨無非上訴人主觀法見解，尚難據此認原審判決違法。被上訴人原處分，於法尚無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原審判決均予維持，核無違誤，上訴意旨為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年4月14日
第三庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國94年4月15日
書記官莊俊亨