臺灣彰化地方法院112年度家財簡字第6號民事判決

臺灣彰化地方法院民事判決

112年度婚字第147號

113年度婚字第36號

112年度家簡字第10號

112年度家財簡字第6號

112年度家親聲字第326號

原告即

反請求被告Ａ０４

訴訟代理人 雷皓明 律師

複代理人 洪琬琪 律師

劉奕靖 律師

被告即

反請求原告Ａ０５

訴訟代理人 張家萍 律師

上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國114年9月16日言詞辯論終結，判決如下：

　　主　　　文

准原告與被告離婚。

對於兩造所生未成年子女Ａ０２（男，民國00年0月00日出生，身分證統一編號：Z000000000）、未成年子女Ａ０３（男，民國000年00月00日出生，身分證統一編號：Z000000000）權利義務之行使或負擔，由原告單獨任之。

被告應自本判決主文第二項確定之日起至未成年子女Ａ０２、Ａ０３各自成年之日止，按月於每月10日前，給付原告關於未成年子女Ａ０２、Ａ０３之扶養費每人每月各新臺幣9,000元；如有遲誤一期履行，當期以後之1至6期之給付視為亦已到期。

被告應給付原告新臺幣790,968元，及其中新臺幣700,968元自民國114年4月8日起，其中新臺幣90,000元自民國114年9月5日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

被告應給付原告新臺幣300,000元，及自民國112年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

被告應給付原告新臺幣1,948,781元，及其中新臺幣500,000元自民國112年6月17日起，其中新臺幣1,448,781元自民國114年4月8日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

原告其餘之請求均駁回。

本訴訴訟費用中關於離婚、未成年子女權利義務之行使負擔、將來扶養費及返還代墊扶養費部分，均由被告負擔；關於離因損害賠償部分，由被告負擔5分之3，其餘由原告負擔；關於夫妻剩餘財產分配部分，由被告負擔百分之98，其餘由原告負擔。

本判決主文第五、六項於原告以新臺幣750,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣2,248,781元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反請求原告之訴駁回。

反請求訴訟費用由反請求原告負擔。

　　事實及理由

壹、程序部分：按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制；前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求；法院就家事事件法第41條第1項至第3項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判，但有下列各款情形之一者，得分別審理、分別裁判：一、請求之標的或其攻擊防禦方法不相牽連。二、兩造合意分別審理、分別裁判，經法院認為適當。三、依事件性質，認有分別審理、分別裁判之必要；法院就前項合併審理之家事訴訟事件與家事非訟事件合併裁判者，除別有規定外，應以判決為之，家事事件法第41條第1、2項、第42條分別定有明文。經查，原告於起訴時原聲明主張：(一)准原告與被告離婚。(二)兩造所生未成年子女Ａ０１（女，民國00年0月00日出生，身分證字號：Z000000000）、Ａ０２（男，00年0月00日出生，身分證字號：Z000000000）、Ａ０３（男，000年00月00日出生，身分證字號：Z000000000）權利義務之行使或負擔，均由原告單獨任之。(三)被告應自原告單獨行使負擔未成年子女Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３之權利義務確定之日起，至未成年子女Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３各自成年之日止，按月於每月10日前，給付原告關於未成年子女Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３之扶養費每月各新臺幣（下同）11,803元，如遲誤一期履行者，當期以後之六期視為亦已到期。(四)被告應給付原告50萬元，及自原告起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(五)被告應給付原告50萬元，及自原告起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(六)前二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。(七)訴訟費用由被告負擔。嗣於114年9月3日家事言詞辯論意旨狀變更並擴張聲明為：(一)准原告與被告離婚。(二)兩造所生未成年子女Ａ０２、Ａ０３權利義務之行使或負擔，均由原告單獨任之。(三)被告應自原告單獨行使負擔未成年子女Ａ０２、Ａ０３之權利義務確定之日起，至未成年子女Ａ０２、Ａ０３各自成年之日止，按月於每月10日前，給付原告關於未成年子女Ａ０２、Ａ０３之扶養費每月各11,803元，如遲誤一期履行者，當期以後之六期視為亦已到期。(四)被告應給付原告50萬元，及自原告起訴狀繕本送達翌日（即112年6月17日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(五)被告應給付原告1,985,389元，及其中50萬元自原告起訴狀繕本送達翌日（即112年6月17日）起，其中1,485,389元自原告家事變更聲明暨反訴答辯（二）狀繕本送達翌日（即114年4月8日)起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。(六)被告應給付原告1,067,832元，及其中949,802元自原告家事變更聲明暨反訴答辯（二）狀繕本送達翌日（即114年4月8日)起，其中118,030元自本家事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（即114年9月5日)起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。(七)前三項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。(八)訴訟費用由被告負擔。被告即反請求原告Ａ０５於113年4月2日提起反請求，聲明：(一)請准反請求原告與反請求被告離婚。(二)訴訟費用由反請求被告負擔。因原告所提之本訴聲明與追加聲明及被告上開反請求之間，均涉及婚姻、配偶或親子關係，其請求之基礎事實相牽連。揆諸上開說明，原告所為本訴聲明及被告所提起之反請求，應合併審理及裁判，並以判決為之，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告即反請求被告就本訴起訴主張及就反請求部分答辯略以：

(一)離婚部分：

　1.兩造婚姻已達民法第1052條第2項難以維持婚姻之重大事由，且被告之有責程度高於原告，故原告離婚之訴為有理由：

(1)緣原告於民國112年5月29日起訴請求離婚，嗣被告於113年4月2日具狀反請求離婚，足見兩造均有離婚意願，此段婚姻關係實難存續，合先敘明。

(2)約107年間開始，被告常有直至凌晨或天亮始返家之情況，且當下亦難與被告取得聯繫，而每每原告於被告返家後詢問其去向，被告便僅稱是去拜訪客戶，縱原告對此表示質疑，被告亦總以各種藉口搪塞。再者，於107年間，被告似因聽信其友人之投資建議而欲嘗試進行投資，竟於未與原告商討且未告知原告之情況下，以原告之名義開立無票面金額之支票，並交付予被告之友人使用，甚竊取原告母親之土地權狀、盜刻原告母親之印章，進而以原告母親所有之土地設定抵押向他人借貸200萬元，此外，同時又擅以兩造之共同住所設定抵押向地下錢莊借貸130萬元，而此些情事，均係因原告之銀行存款不足兌現支票而跳票，經銀行通知後，被告於原告之詢問下始全盤托出，甚因此致原告信用破產，如此鉅額之欠款及高額之利息，對原告而言自係驚天噩耗，所承受之壓力非旁人所能想像。在如此龐大壓力下，原告因此曾有對被告較為失當之言語，然如反證1兩造對話內容中原告所述，原告事後認知到其言行有失，便認真嘗試彌補、修復，且被告於對話中亦肯認原告有用心彌補，原告並非無視己身過錯而恣意妄為，孰料，被告非但未接受原告反省後之善意，更將原告當作其前開不當行為之藉口，尚怪罪原告對其過度保護，稱係因其過於單純善良始會行為走樣，著實令人無語。且自反證1兩造對話內容可見，自始至終，被告均一味將婚姻問題及其自身問題怪罪於原告，絲毫未認知到其對原告造成之傷害實不亞於其自認因原告所受之傷害，反觀原告坦然承認自己過往之不是，並為顧及兩造情感與子女之利益，不斷嘗試理性地與被告溝通、協商，然最終卻仍未能得到正向之回應。

(3)被告自111年間起便急於離婚，凡於家中見到原告便會詢問何時要辦理離婚登記（參反證1之編號1音檔譯文第3頁），長此以往，原告實感鬱悶，始提出「分居」各自冷靜，然原告所認知之「分居」實係「同屋不同房」，並非要被告搬出家中，反係被告聽聞原告道出「分居」，竟略顯欣喜，立即收拾行李離家，甚原告尚曾央請被告返家（參反證1之編號1音檔譯文第1頁、編號2音檔譯文第1頁）。然被告離家後，便未再與原告聯繫，僅偶會攜子女即證人Ａ０１、未成年子女Ａ０３一同外出，詎子女返家後，竟均向原告表示，被告乃與另名男性一同攜其等外出，而未成年子女Ａ０３因曾於被告現居處所過夜，據其所述，被告乃與該名男性同住。再者，參證人Ａ０１於113年4月2日到庭證述：「（法官：除了你推測出這件事之外，你有無曾經親眼看到你媽媽跟網友的對話內容，或是你有看到你媽媽跟網友外出？）我媽媽跟我爸爸還沒有離婚的時候，他就有一個交往的男友，我跟我小弟弟有跟我媽媽及她男友出去過，我媽媽有叫我最小的弟弟叫那個男生叫叔叔，叫那個男生的媽媽叫阿嬤。」、「（原告複代理人：你說被告跟現在的男友有比較親密的互動，是否可以描述詳細一點？）牽手，還有吃東西時互餵，還有搭肩」、「（原告複代理人：你是否知道被告現在有無跟這個男友同住？）現在有住一起，那個男友現在也在上班……小弟弟會住在我媽媽跟他現在的男友那邊，我小弟弟之前去跟我媽媽住的時候，我媽媽跟她現任男友都會在同一個住處……」等語。由上開證詞可知，被告於兩造婚姻仍有效存續期間，非但與他名男子有牽手、搭肩、相互餵食、一同出遊等形同情侶般親密之行為，更有同住生活之事實，此顯已逾越普通朋友之一般社交行為，亦已逾社會一般通念所能容忍之範圍，並達破壞兩造夫妻生活圓滿和諧之程度。

(4)關於被告指控原告對其性虐待、性暴力乙事，雖於兩造過往同住期間，原告確曾經常向被告求歡，然絕無強迫之情（參反證1對話錄音內容，原告僅不斷說明其有性慾望，希望其配偶即被告能滿足其慾望，並未承認曾對被告有性虐待或性暴力之舉），被告縱有推拒，原告當下亦僅係積極、多次表達其慾望與需求，未曾強制被告為之，且依原告之認知，發生親密關係亦係增進夫妻情感之方式，故過往為使兩造間之房事更加歡愉、享受，伊更努力尋求各種方式經營之，並非如被告所控稱之僅將其視為洩慾工具。況且，實自被告約於107年間開始頻繁外出、在外過夜後，兩造便鮮少發生性關係。另就被告所稱原告為助興而故意使未成年子女觀看兩造交媾云云，絕非實情，雖原告於反證1之對話中對於被告此部分之指控未予否認，然觀兩造對話之內容，可知原告並非為助興始刻意要未成年子女觀看兩造交媾，實際情況為，因未成年子女Ａ０３與兩造共寢，故有時被告會以未成年子女在旁為由拒絕與原告行房，原告始會回以「孩子睡很熟不會吵到他」或「沒關係啦，他以後長大也會學到」，此僅係原告當下為說服被告同意行房之說詞，並非真欲使未成年子女觀看此一畫面，故對於被告所稱未成年子女Ａ０３因某次意外撞見而告知他名子女乙事，當非原告之本意。

　2.綜上，被告所為之種種行止，及其所展現之態度，均在在顯見其對原告已毫無夫妻情愛可言，其甚違反夫妻忠誠義務，與該名男性同住交往，如此情況，實難期待原告再與被告繼續和睦經營婚姻生活，客觀上應已達於任何人處於同一情境，均將喪失繼續維持婚姻意欲之程度，而此破綻皆因被告上開行為所致，自屬可歸責於被告之事由，是以，原告依民法第1052條第2項規定訴請離婚。又原告並無對被告有任何虐待之情，被告之反訴主張，實不可採。

(二)關於未成年子女Ａ０２、Ａ０３權利義務行使或負擔部分：

　1.自未成年子女Ａ０２、Ａ０３出生後，係由兩造分工照料渠等生活起居，然自111年7月間被告自行搬出後，便係由原告獨自照料未成年子女2人迄今，是未成年子女2人對於原告之情感依賴甚深，並已建立持續、穩定、緊密之親子依附關係。

　2.次參酌社團法人台灣迎曦家庭發展協會出具之訪視報告，原告無論係經濟能力、子女需求滿足能力、教養方式妥適性，依附關係、社會支持系統及環境關係均為正向評估，被告亦自陳「同意」由原告擔任親權人及主要照顧者（見本院卷一第283頁第(三)點）。再者，訪視報告結論亦認被告並不適任為未成年子女2人之親權人及主要照顧者，且未成年子女2人均明確表達希望繼續與原告同住，並希望由原告單獨擔任渠等親權人（見本院卷一第284頁）。

　3.綜上，應認未成年子女Ａ０２、Ａ０３之權利義務行使負擔均由原告單獨行使，最為妥適。

(三)被告應按月給付原告關於未成年子女Ａ０２、Ａ０３之扶養費用各11,803元：

　1.未成年子女Ａ０２、Ａ０３現分別為16歲、10歲，依上揭法規，兩造對於未成年子女2人之扶養義務並不因兩造離婚而受影響，兩造均應各依其經濟能力，共同負擔未成年子女們之扶養費用，而行政院主計處有關國人平均消費支出之調查報告所列之數據金額，應可作為未成年子女扶養費用之參考標準。是依行政院主計處公布之110年度彰化縣平均每人月消費金額為17,704元（參附件1），再參以原告實際照顧未成年子女2人所為心力、勞力付出，尚非不能評價為扶養之一部，是就上開費用，被告至少應負擔三分之二（計算式：17,704x2/3≒11,803，元以下四捨五入），原告爰請求被告應按月給付關於未成年子女Ａ０２、Ａ０３之扶養費用各11,803元，至渠等分別成年之日止。　

　2.被告主張未成年子女2人居住在目前的住所內是可作為扶養費給付的內容，原告認為不成立，因為兩造尚未離婚，房子是兩造與所有子女長久以來的同居住所，未成年子女本來就應由父母同住照顧，不能因為被告無故離家，就把子女繼續住在住所的狀態當作是被告的扶養責任，這樣對子女與原告非常不公平，子女所需要的也不只是住處而已。再者，兩造從未約定被告可將提供住處作為扶養方式，以及房子為被告名下，被告隨時可以變賣，沒有任何房子可以保證被告所謂的給付可以持續進行，最後，上開行政院主計處的月消費支出標準已經有評價到居住花費，因此不得再另外扣除租金。

(四)被告應返還原告共計1,067,832元之代墊扶養費用：

　1.被告自111年7月間離家後，便未曾再返家居住，而兩造所生之子女Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３則均與原告同住，由原告負責照料其等之生活起居等事宜，並負擔渠等所需之一切開銷。於此期間，被告非但未實際照料子女，更未協助負擔子女之扶養費用，直至112年9月起，始按月給付原告些許款項，然仍遠不足以抵償其所應負擔之部分，亦即原告為撫育子女Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３所給付之保護教養費用，實逾其原應負擔之部分，原告自得依民法第179條之規定，請求被告返還其所代墊之扶養費用，詳細計算如下：

(1)被告所應負擔未成年子女Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３之扶養費共計為1,165,832元：承前所述，被告每月應負擔關於未成年子女Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３之扶養費用各11,803元。其中Ａ０１於113年8月25日成年，故原告替被告代墊關於Ａ０１之扶養費之期間為111年8月1日至113年8月24日（共24個月又24天），金額共計為292,410元【計算式：11,803元x24個月+（11,803元/31天x24天）＝292,410元】；未成年子女Ａ０２至今仍未成年，故原告替被告代墊關於未成年子女Ａ０２之扶養費之期間為111年8月1日至114年8月31日（共37個月），金額共計為436,711元（計算式：11,803元x37個月＝436,711元）；未成年子女Ａ０３至今仍未成年，故原告替被告代墊關於未成年子女Ａ０３之扶養費之期間為111年8月1日至114年8月31日（共37個月），金額共計為436,711元（計算式：11,803元x37個月＝436,711元）。

(2)被告已給付之扶養費數額共計為98,000元：被告自112年9月起至113年2月止，按月給付原告12,000元，是此段期間被告共給付72,000元（計算式：12,000元x6個月＝72,000元）；被告自113年3月起至114年3月止，按月給付原告2,000元，是此段期間被告共給付26,000元（計算式：2,000元x13個月＝26,000元）。

　2.是以，自111年8月1日起至114年8月31日止，原告代被告墊付子女扶養費共計1,067,832元（計算式：1,165,832元-98,000元＝1,067,832元）。

(五)離因損害部分：被告於兩造婚姻關係存續期間，與他名男子發展交往關係，終致兩造婚姻難以維持，固已係侵害原告之配偶權益，且情節重大，是以，原告依侵權行為法律關係，請求被告給付50萬元之離因損害：

　1.被告侵害配偶權之情事詳如前述，被告侵害原告基於配偶關係之身分法益且情節重大，應堪認定。

　2.被告不但與他人發展外遇情事，甚至攜兩造所生未成年子女與外遇對象共同出遊、同住，全然不將原告放在眼裡，甚被告對其違背婚姻忠誠義務之行為，至今仍無絲毫歉意，終致此段數十年之婚姻歸於破裂，此情對原告而言，何其難受。被告外遇且拋家棄子，對原告所造成之精神上痛苦，實係難以言喻。從而，本件原告請求被告給付50萬元之非財產上損害。

(六)夫妻剩餘財產分配部分：兩造之婚後財產如附表一、二所示，原告婚後財產為82,589元，被告婚後財產為4,053,367元，被告應給付原告剩餘財產分配為1,985,389元[計算式：(4,053,367元-82,589元)/2=1,985,389元）。就兩造對婚後財產範圍有爭議部分，分述如下：　

　1.以原告為要保人之國泰人壽保險（保單號碼0000000000，下稱系爭保單）保單價值準備金41,308元，非為原告婚後財產，故不應列入原告婚後財產計算：

(1)按民法第1030條之1第1項規定之立法意旨，原告名下雖有一筆以原告為要保人之系爭保單，然系爭保單之被保險人為訴外人甲○○○，即原告母親，且自投保之日起迄今，實際繳納系爭保單保險費之人，亦係原告母親而非原告，而之所以會以原告為要保人，乃因原告母親不識字，無法自行辦理投保事宜，始由原告協助辦理系爭保單之相關承保手續。

(2)系爭保單之保險費均為原告母親繳納，此部分雖無相關事證，請本院依法審酌，認系爭保單之保單價值準備金非屬原告之婚後財產，不得列入計算。　　

　2.被告辯稱原告上開請求之代墊未成年子女扶養費債權1,067,832元應列入兩造婚後財產計算云云，為無理由：

(1)原告對被告有因代墊未成年子女扶養費所生之不當得利債權1,067,832元，業如前述，被告辯稱原告請求之上開代墊未成年子女扶養費債權應列入兩造婚後財產計算云云，依實務見解意旨，原告就此扶養費性質之權利，乃被告本於父母身分關係對未成年子女應履行之生活保持義務，並非一般財產性質之債權、債務，自不應列入原告之婚後財產計算，亦不應列為被告於婚姻關係存續中所負債務而扣除。

(2)次按剩餘財產分配請求權制度目的原在保護婚姻中經濟弱勢之一方，使其對婚姻之協力、貢獻，得以彰顯，並於財產制關係消滅時，使弱勢一方具有最低限度之保障。且夫妻剩餘財產分配請求權，乃立法者就夫或妻對家務、教養子女、婚姻共同生活貢獻之法律上評價，是以，剩餘財產分配請求權本質上就是夫妻對婚姻貢獻及協力果實的分享。惟夫妻一方對他方負債，就夫妻財產之增加並無貢獻，且該債務倘得列為扣除婚後財產之債務，將使該債務頓時消失，他方之婚後財產卻要加計該債權，一減一增之下，他方之債權因剩餘財產差額平均分配致減半，負債者反而坐享其成，獲得非分之利益（即取得該債權之一半），甚不公平。舉例而言，本件原告原可對被告請求之總金額約為3,045,000元，然若實際上負擔未成年子女扶養費之代墊扶養費債權人即原告，因被告需給付原告代墊扶養費1,060,000元，而使原告婚後財產增加1,060,000元，成為1,140,000元，而被告之婚後財產則降低為2,990,000元，經交互計算後，實際上負擔未成年子女扶養費之原告，則僅能取得1,985,000元，造成原告實際上損失1,060,000元（計算式：3,045,000元-1,985,000元=1,060,000元），其顯不符公平之處，由然可見，此亦有違夫妻剩餘財產分配之立法目的。

(3)綜上，被告主張此筆代墊扶養費債權可列入兩造婚後財產計算云云，即無可取。

　3.被告辯稱原告請求之離因損害債權應列入兩造婚後財產計算云云，為無理由：原告對被告有前開離因損害債權50萬元，係因被告侵害配偶權致原告受有人格權及精神上之不法侵害，核屬非財產上損害賠償之慰撫金。倘將夫妻間之慰撫金債務列為被告之婚後消極財產而予扣除並為分配，毋寧係強令對享有慰撫金債權之原告自身承擔一半之責，其慰撫金債權將因剩餘財產差額平均分配致實質減半，負債者反而坐享其成，獲得非分之利益，將有違侵害配偶權與夫妻剩餘財產分配之立法意旨。是以，依實務見解意旨，自應認於夫妻之一方對他方享有或負有慰撫金債權或債務關係時，均不應列入夫妻之婚後財產計算範圍，始為公允。綜上，被告主張離因損害債權列入兩造之婚後財產計算範圍云云，洵屬無據。

(七)並就本訴部分聲明：1.准原告與被告離婚。2.兩造所生未成年子女Ａ０２、Ａ０３權利義務之行使或負擔，均由原告單獨任之。3.被告應自原告單獨行使負擔未成年子女Ａ０２、Ａ０３之權利義務確定之日起，至未成年子女Ａ０２、Ａ０３各自成年之日止，按月於每月10日前，給付原告關於未成年子女Ａ０２、Ａ０３之扶養費每月各11,803元，如遲誤一期履行者，當期以後之六期視為亦已到期。4.被告應給付原告50萬元，及自原告起訴狀繕本送達翌日（即112年6月17日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息。5.被告應給付原告1,985,389元，及其中50萬元自原告起訴狀繕本送達翌日（即112年6月17日）起，其中1,485,389元自原告家事變更聲明暨反訴答辯（二）狀繕本送達翌日（即114年4月8日)起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。6.被告應給付原告1,067,832元，及其中949,802元自原告家事變更聲明暨反訴答辯（二）狀繕本送達翌日（即114年4月8日)起，其中118,030元自本家事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（即114年9月5日)起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。7.前三項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。8.訴訟費用由被告負擔。就反請求部分答辯聲明：1.反訴原告之反訴駁回。2.反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

二、被告即反請求原告就本訴答辯及就反請求部分主張略以：

(一)原告依民法第1052條第2項規定訴請離婚、未成年子女親權、扶養費、夫妻剩餘財產分配、請求離因損害等，均無理由：

　1.原告在兩造同住期間，長期強迫被告每日與之發生性關係，使被告毫無性自主權可言，原告甚至為助興，竟在兩造交媾時，故意使未成年子女觀看，令被告長期承受身體上及精神上之痛苦。此情於112年8月14日兩造調解當日，被告在代理人之陪同下，並有調解委員、原告及其複代理人洪琬琪律師均在場時，聲淚俱下吐露其多年來之委屈，原告當場亦坦承上情，並稱係為紓解經濟及工作壓力才會如此對待被告，希望獲得被告之諒解，此等事實並有被告提出之反證1兩造對話錄音光碟及譯文可佐，益證被告所言非虛。

　2.除此之外，原告更經常性以被告有外遇或「被畜牲幹（台）」等不堪字眼，詆毀辱罵被告。是以，原告長期對被告施以性虐待、性暴力，更經常以髒話等羞辱性字眼辱罵被告，且誣指被告有不正常男女關係，顯已對被告構成不堪同居之虐待。而被告長期下來，身心俱疲，故當原告提出要分居之請求後，被告亦同意配合，是兩造為協議分居而非被告無正當理由不履行同居之義務。

　3.反觀被告自85年與原告結婚，多年來盡心照顧家裡裏外、悉心侍奉公婆、照顧子女，使原告無後顧之憂得以專心致力於工作。然原告卻未以同理之心對待被告，每當被告欲返回娘家探往父母，或給父母孝親費以略盡孝心時，均遭原告阻止及怒斥，故原告此情應認已嚴重罔顧人倫常理，對待被告之方式毫無通常夫妻應有之尊重，令被告甚感寒心。

　4.至於，兩造之子女即證人Ａ０１證述：「(問：所以你說的你媽媽跟男性的朋友出去，這部分是你推測的？)是的。」、「(問：你是以你媽媽跟那個男生互動很親密，你才推斷那個男生是你媽媽的男友，你媽媽並沒有跟你說過那是他男友？)是的。」、「(問：你說被告跟現在的男友有比較親密的互動，是否可以描述詳細一點？)牽手，還有吃東西時互餵，還有搭肩，大概就是這樣。」、「(問：你是否知道被告現在有無跟這個男友同住？)現在有住一起，那個男友現在也在上班，我媽媽在上班的時候那個男生放假，我媽媽放假的時候那個男生上班。小弟弟會住在我媽媽跟他現在的男友那邊，我小弟弟之前去跟我媽媽住的時候，我媽媽跟她現任男友都會在同一個住處，但目前可能因為上班時間不同，所以我小弟弟去住的時候就不會遇到那個男生。」由上開證人證述，其主觀上認知被告有與異性交往乃基於見到被告與該名男子有「牽手」、「餵食」、「搭肩」之行為所為之推測之詞。實則，該名男子為被告好友之胞弟，相識已久，二人間為姊弟之情，並無不正常交往關係，肢體接觸亦僅止於好友間打鬧，並未逾越正常異性友人之交往界線。再據證人所述，二人間亦無親暱之稱呼或有像情侶間相互依偎之行為，尚未能逕以證人之主觀臆測，即認被告與該名男性友人存有不正當男女情愫；再證人主觀認為被告與該名男性友人同住乙事，證人並無親見親聞，而係根據未滿10歲之么弟口中轉述，然自他人轉述之內容可能存在傳達錯誤、理解錯誤以及記憶錯誤之風險，更何況證人既稱么弟稱被告與男性友人同住，卻又言「因被告與該名男性友人上班時間不同，所以我小弟弟去住的時候就不會遇到那個男生」，則證人之么弟自始至終在被告之住處均未見該名男性友人，則如何斷言被告與該名男性友人同居之事實，顯然證人證詞前後矛盾，且多為主觀臆測之詞，不足可採，被告並均予否認。

　5.承上所述，本件實乃原告先嚴重違反夫妻間應平等、相互扶持、互愛與誠摯對待之婚姻本質，被告並無可歸責事由，且原告主張之離婚事由，被告均予否認，是以原告依民法第1052條第2項規定訴請離婚、未成年子女親權、扶養費、夫妻剩餘財產分配、請求離因損害等，均無理由。而被告即反請求原告爰依民法第1052條第1項第3款、第2項規定，反請求兩造離婚。

(二)原告請求未成年子女扶養費及代墊扶養費部分，均無理由：

　1.被告對於以彰化縣平均每人每月消費金額17,074元為基礎，認定每一名未成年子女之每月生活開銷，不爭執。又兩造之年齡、工作能力相當，且未成年子女年歲已長，照顧子女所花費之心力不若幼兒時期，故兩造應依1比1之比例分攤未成年子女之扶養費用為當，亦即被告對每名未成年子女每月應負擔之扶養費為8,537元。

　2.又依實務見解，倘如本件有酌定未成年子女2人親權予原告之情，則被告已提供其名下房地即○○縣○○鎮○○巷00弄0號、○○縣○○鎮○○段00000○00000地號土地（下合稱系爭房地）予未成年子女2人為住居處所，此為原告所不爭執，依實務見解應評價為扶養費之給付，即應以使用系爭房地所應支出之費用予以扣除，復按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」土地法第97條第1項規定，依此計算系爭房地每月租金為28,261元[計算式：{土地申報地價552元x(131.91+26.37)+房屋價額4,151,818元}x8%x1/12=28,261元]。

　3.是以，被告提供其名下房屋予三名子女居住使用，應評價被告每月已負擔每名子女扶養費9,420元(計算式：28,261元÷3=9,420元)，已超過被告依法對每名未成年子女每月應負擔之扶養費為8,537元。故原告請求被告返還原告1,067,832元代墊扶養費用、以及將來未成年子女至成年日止每月給付各11,803元扶養費，均無理由，應予駁回。

(三)夫妻剩餘財產部分：倘本院認原告訴請離婚有理由，則被告對於原告114年4月2日家事變更聲明暨反訴答辯二狀第5頁至第10頁整理之內容，除下列項目以外，均無意見：

　1.原告婚後財產應增列：國泰人壽保單（保單號碼：0000000000）價值準備金41,308元、全球人壽保單（保單號碼：Z000000000）價值準備金31,909元。以及倘若本院認原告對被告存有代墊扶養費之債權（假設語氣，被告仍否認之），則此亦屬原告之婚後財產，應予增列。

　2.被告婚後債務應增列：倘本院認被告對原告有離因損害賠償之債務以及代墊扶養費之債務（假設語氣，被告仍否認之），則此等屬被告之婚後債務，應予列計。　　

(四)並就本訴部分答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。另提起反請求聲明：1.請准反請求原告與反請求被告離婚。2.訴訟費用由反請求被告負擔。　　

三、本院判斷之依據：

(一)本訴及反請求離婚部分：

　1.按民法第1052條第2項規定有同條前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。次按民法親屬編於74年修正後，於第1052條增列上開第2項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第1項所列各款情形，亦無不准依該條第2項訴請離婚之理（最高法院86年度第2次民事庭會議可資參照）。又其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義，因此若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2項規定之立法目的。再按是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院87年度臺上字第1304號判決意旨參照）。

　2.經查，兩造於85年4月6日結婚，婚後育有成年子女及未成年子女Ａ０２、Ａ０３之事實，業經原告提出戶籍謄本為證，堪認兩造間婚姻關係存在。又原告主張被告於婚姻關係期間違反夫妻忠誠義務，與他名男性同住交往等情，核與證人Ａ０１於本院言詞辯論程序時證稱：「(法官問：除了你推測出這件事情之外，你有無曾經親眼看到你媽媽跟網友的對話內容，或是你有看到你媽媽跟網友外出？)我媽媽跟我爸爸還沒有離婚的時候，她就有一個交往的男友，我跟我小弟弟有跟我媽媽及她男友出去過，我媽媽有叫我最小的弟弟叫那個男生叫叔叔，叫那個男生的媽媽叫阿嬤。」、「(原告複代理人問：你說被告跟現在的男友有比較親密的互動，是否可以描述詳細一點？)牽手，還有吃東西時互餵，還有搭肩，大概就是這樣。」等證述大致相符，被告則以該名男性為被告好友之胞弟，二人相識已久，相互間為姊弟之情，並無不正常交往關係，肢體接觸亦僅止於好友間打鬧，並未逾越正常異性友人之交往界線等語置辯。惟本院審酌被告於兩造婚姻期間與異性友人有牽手、搭肩與互相餵食之行為，顯見被告與該名男性間互動極為親密，前開互動行為實已逾越社會一般交誼程度，超過正常男女間應守往來分際。本院審酌被告上開所為，已逾越一般夫妻所能忍受之程度，顯見兩造關係實然已無修復之可能，是夫妻間的愛與親密情感、夫妻一體、患難與共的承諾已不復存在，婚姻賴以維持之互敬、互相扶持之特質蕩然無存，且無回復之希望，是兩造間婚姻已生重大破綻，任何人處在相同情況下，均已喪失繼續維持婚姻生活之意願，原告主張兩造間有民法第1052條第2項前段所稱難以維持婚姻之重大事由存在，堪信為真。又本件難以維持婚姻重大事由之發生，實係肇因於被告於婚後與他人發生逾越一般男女間之交往界線，有違婚姻之忠誠義務所致，堪認可歸責於被告，則原告自得訴請離婚。從而，原告本於民法第1052條第2項之規定，請求判決准許兩造離婚，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。

　3.又被告即反請求原告以反請求被告於兩造婚姻關係中多次強迫反請求原告發生性行為，並於兩造發生性行為時要求未成年子女在旁觀看，且經常性以反請求原告有外遇或不堪字眼詆毀辱罵反請求原告，已對反請求原告構成不堪同居之虐待，依民法第1052條第1項第3款、第2項規定反訴提起離婚，其中於兩造發生性行為時要求未成年子女在旁觀看部分，雖據反請求原告提出錄音光碟檔案及對話譯文在卷可佐，惟為反請求被告所否認，本院細究證人Ａ０１於本院言詞辯論程序時證稱：「(法官問：你自己有無親眼或你兩個弟弟有無看到父母發生性行為，而且是故意讓你們看到這件事情？)我自己沒有看到，我弟弟也沒有跟我提到過有這件事情。」等語，與錄音譯文內容（見本院卷三第133頁），難認反請求被告有何於兩造發生性行為時要求未成年子女在旁觀看之情事，另反請求原告主張其餘部分，未據反請求原告提出其他具體事證以為佐證，從而，反請求原告依前述理由請求判決離婚，為無理由，應予駁回。

(二)未成年子女Ａ０２、Ａ０３權利義務行使負擔部分：

　1.按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之，未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。次按「法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀。」、「前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之。」，民法第1055之1條亦規定甚明。再者，法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議，此亦為家事事件法第106條第1項所明定。

　2.經查，兩造婚後育有未成年子女Ａ０２、Ａ０３，於本件審理終結前，兩造對於未成年子女Ａ０２、Ａ０３權利義務之行使或負擔，未為協議由一方或雙方共同擔任，本院自得依原告之請求及依職權酌定之。而經本院依職權函請彰化縣政府委託之社團法人台灣迎曦家庭發展協會就兩造離婚後上開未成年子女權利義務行使負擔歸屬進行訪視，，結果略以：「二、總結與建議：(一)關於親權（依子女意願，及兩造對子女之權利義務行使及負擔條件作分述）：3.建議由Ａ０４-案父單獨行使親權。理由：如案父陳述皆屬實，案父具足夠經濟能力支付三名案主生活及就學花費，而案父與案主們皆能具正向親子互動，並能積極了解案主們想望並建立正向互動經驗，且案父對於案主們皆能提供適切需求滿足，又案父整體照顧計畫可行性為正向評估，故案父適任為三名案主之主要照顧者，而監護權部分案父能以案主們想望具體規劃，案父亦能遵從友善父母原則並不干涉三名案主與案母聯繫及安排會面，故評估案父可適切擔任案主們監護權人。如案母陳述皆屬實，案母現階段經濟狀況較不穩定且收支僅剛好打平，而若再加上案主們扶養費則以令案母出現入不敷出情形，並案母針對扶養費用部分亦希冀可減少金額，就此可知悉案母目前生活狀況較拮据並無法提供三名案主妥適成長環境，又案母整體照顧計畫可行性為中下評估，故案母非適任為案主們主要照顧者，而監護權部分雖案母能具體陳述案主們現階段就讀學校，但案母亦自述現皆由案父執行及規劃生活決策並同意由案父單獨行使三名案主監護權利，故此評估案母較不適任案主們監護權人。如三名案主陳述皆屬實，案主們皆知悉監護權內容，並三名案主皆明確表達欲繼續與案父共同生活並受其照顧之意願，且希冀案父單獨擔任監護權人，案主一及案主三皆表述可自行與案母聯繫並安排會面頻率，而案主二拒絕與案母安排任何形式之會面交往，並三名案主皆表達現皆由案父照顧並可有正向親子互動，案母現未同住並無法及時陪伴成長，三名案主皆認為與案父同住較佳。綜上所述，案父照顧計畫相較案母來得完整且恰當，並案父能予三名案主充足並穩定生活環境，且與案主們均具正向依附關係，評估案父適合擔任三名案主之主要照顧者，而案母現因工作及住居所較不穩定而無法提供案主們充足生活環境，並案母針對案父單獨行使案主們監護權利亦表達同意，故本會建請貴院，本案應依照未成年子女最佳利益-案主意願、繼續及手足同住原則，應令三名案主繼續與案父同住為適當，而監護權部分案主們皆表述欲由案父單獨擔任，並案父可依循案主們想望有效規劃生活決策，而案母亦同意由案父單獨行使案主們監護權利，故應由案父單獨擔任三名案主監護權人為佳。」等語，此有社團法人台灣迎曦家庭發展協會113年1月31日台迎家字第113040008號函所附監護權案件訪視調查報告書在卷可稽。

　3.本院審酌兩造之陳述、所提事證，以及上開訪視結果等一切情狀，認未成年子女Ａ０２、Ａ０３尚屬年幼，於兩造分居後，渠等之生活照顧多由原告為之，由原告照料、養育迄今，且受照顧情形良好，原告與未成年子女2人間具正向依附關係，原告亦具有行使未成年子女2人親權之意願及能力，其身心、經濟及支持系統均屬穩定，可提供適切之親職時間，並能提出對未成年子女2人將來之具體照顧計畫，並考量未成年子女2人之身心健全發展及生活、學習環境之安定性等一切情狀，並參酌未成年子女2人之意願、繼續原則及手足不分離原則，本院認對於未成年子女2人權利義務之行使或負擔，應由原告任之，較符合未成年子女2人之最佳利益。故對於兩造所生未成年子女Ａ０２、Ａ０３權利義務之行使或負擔，酌定由原告任之，爰判決如主文第2項所示。

(三)未成年子女Ａ０２、Ａ０３將來扶養費部分：

　1.按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，民法第1084條第2項定有明文，此所謂保護及教養之權利義務，包括扶養在內（最高法院92年度臺上字第219號判決意旨參照）；且依民法第1116條之2之規定，父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。又法院酌定、改定或變更父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，得命交付子女、容忍自行帶回子女、未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間、給付扶養費、交付身分證明文件或其他財物，或命為相當之處分，並得訂定必要事項。前項命給付扶養費之方法，準用第99條至第103條規定。法院命給付家庭生活費、扶養費或贍養費之負擔或分擔，得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束。前項給付，法院得依聲請或依職權，命為一次給付、分期給付或給付定期金，必要時並得命提出擔保。法院命分期給付者，得酌定遲誤一期履行時，其後之期間視為亦已到期之範圍或條件。法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額。但其金額不得逾定期金每期金額二分之一，家事事件法第107條、第100條分別定有明文。次按扶養之程度，應按受扶養者之需要，與扶養義務者之經濟能力及身分定之；負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力分擔義務，民法第1119條、第1115條第3項分別定有明文，本件兩造未成年子女Ａ０２、Ａ０３權利義務之行使或負擔經本院酌定由原告單獨任之，然被告並不因此免予負擔未成年子女2人之扶養義務，依上開規定，本件兩造對於未成年子女2人之扶養程度，應按未成年子女2人之需要與兩造之經濟能力及身分而為適當之酌定。

　2.本件原告固主張：被告於未成年子女2人之扶養義務，不因離婚而受影響，參酌行政院主計處公布之110年度彰化縣平均每人月消費金額為17,704元，與原告為實際照顧未成年子女2人之一方，應能評價為扶養之一部，是被告至少應負擔3分之2之扶養費用，故被告應自原告單獨行使負擔未成年子女2人之權利義務確定之日起至未成年子女2人各自成年之日止，按月於每月10日前給付未成年子女2人之扶養費各11,803元等語。惟按行政院主計總處每年發布之「家庭收支調查報告」，其經常性支出包括消費性支出及非消費性支出，其項目則涵括食衣住行育樂及保險等生活範圍，且係不分成年人與未成年人一般日常生活之支出，固非無反映國民生活水準之功能。惟衡諸目前國人貧富差距擴大，且漸有「Ｍ型化」社會之趨勢，在財富集中於少數人之情況下，若以該調查報告所載之統計結果作為支出標準，如非家庭收入達中上程度者，恐難以負荷。是於審酌未成年子女之扶養費時，仍應以未成年子女之需要與雙方之經濟能力及身分而為適當之酌定。查原告名下有房屋1筆、土地1筆、車輛1台，財產總額528,160元，110年給付總額47,775元、111年給付總額32,911元；被告名下有房屋1筆、土地2筆、車輛1台、投資1筆，財產總額1,082,050元，110年給付總額46,302元、111年給付總額435,366元等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽。是本院綜合各情，認未成年子女2人各所需之扶養費均應以每月18,000元，較為妥適。原告主張其為實際照顧未成年子女2人之一方，其因照顧所付出之心力應能評價為扶養費之一部，被告即應負擔3分之2之扶養費用等語，固屬有據，惟本院審酌未成年子女2人現係居住於被告所有之系爭房地，原告自得因此減少其實際上照顧未成年子女2人之生活開支，被告提供系爭房地予未成年子女2人居住之情，自非不得評價為扶養費用之一部，復審酌兩造之年齡、經濟能力、工作能力雖有不同，但並無事證可證有顯然特殊差異等情，從而，應認兩造應依一比一之比例分擔上開未成年子女2人之扶養費用，亦即原告對於被告所得請求之上開未成年子女2人扶養費，原則上以每人每月各9,000元（計算式：18,000×1/2＝9,000）為適當。故原告請求被告自原告單獨行使負擔未成年子女2人之權利義務確定之日起，至未成年子女2人各自成年之日止，按月於每月10日前給付原告關於未成年子女Ａ０２、Ａ０３之扶養費每人每月各9,000元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又命被告分期給付扶養費部分，係屬定期金性質，為恐日後被告有拒絕或拖延之情，而不利於未成年子女2人，爰依家事事件法第107條第2項準用第100條第4項規定，併諭知如被告有遲誤1期履行，當期以後之1至6期之給付視為亦已到期，以確保未成年子女2人即時受扶養之權利，爰判決如主文第3項所示。

(四)原告請求返還代墊扶養費部分：

　1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，復為民法第179條所明定。因此，父母之一方單獨支付未成年子女之扶養費，且他方有扶養能力時，一方非不得依不當得利之規定，請求他方償還其代墊之扶養費（最高法院92年度台上字第1699號民事裁判意旨參照）。　　　　

　2.本件原告固主張被告自111年7月間離家後，未成年子女Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３均與原告同住，由原告單獨負擔扶養費用，被告僅自112年9月起迄今返還98,000元，原告自得依民法第179條之規定，請求被告返還其所代墊之扶養費用共計1,067,832元，被告則以其已提供系爭房地供上開三名未成年子女居住，應已超過被告對每名未成年子女每月應負擔之扶養費用等語置辯，惟本院審酌兩造陳述及全部事證，綜合考量原告實際照顧未成年子女之勞力付出，及被告提供系爭房地予未成年子女居住之事實，認被告每月應負擔未成年子女之扶養費每人各為9,000元，業如前述，是被告應返還原告關於未成年子女之代墊扶養費價額，計算如下：兩造子女即證人Ａ０１於113年8月25日成年，故原告替被告代墊關於證人Ａ０１之扶養費之期間為111年8月1日至113年8月24日（共24個月又24天），金額共計為222,968元【計算式：9,000元x24個月+（9,000元/31天x24天）≒222,968元，小數點後四捨五入】；原告替被告代墊關於未成年子女Ａ０２、Ａ０３之扶養費之期間為111年8月1日至114年8月31日（共37個月），金額共計為666,000元（計算式：9,000元x37個月x2人＝666,000元），又被告已給付之扶養費數額共計為98,000元，是自111年8月1日起至114年8月31日止，原告代被告墊付未成年子女之扶養費用共計790,968元（計算式：222,968元+666,000元-98,000元＝790,968元）。從而，原告依不當得利之法律關係，主張被告應給付其關於未成年子女自111年8月1日起至113年8月31日止所代墊之扶養費用共計790,968元，及其中700,968元自原告家事變更聲明暨反訴答辯（二）狀繕本送達翌日即114年4月8日起，其中90,000元自家事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日即114年9月5日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回，爰判決如主文第4項所示。

(五)離因損害部分：

　1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前2項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身份法益而情節重大者，準用之。民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第3項分別定有明文。又婚姻乃男女雙方以終身共同生活為目的而締結之身分契約，夫妻之一方對於婚姻關係之完整享有人格利益，故於婚姻關係中，當事人間互負有貞操、互守誠信及維持圓滿之權利與義務，此種利益即民法第195條第3項所稱之「基於配偶關係之身分法益」。是侵害配偶關係所生身分法益之行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間存有逾越朋友交遊等一般社交行為之不正常往來，甚而肌膚之親，其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之。

(2)經查，本件應堪認定被告確有與配偶以外之異性為逾越社會一般交誼程度，超過正常男女間應守往來分際之情事，已如前述。則原告主張依民法第184條、第195條之規定請求離因損害之非財產上損害，自屬有據。本院審酌前述兩造之身分地位、財產所得及原告所受痛苦程度等一切情狀，認被告應賠償原告300,000元之非財產上損害為適當，是原告主張依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定請求被告給付30,000元，及自原告起訴狀繕本送達翌日即112年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額範圍之請求，則屬無據，應予駁回，爰判決如主文第5項所示。

(六)夫妻剩餘財產分配部分：　　

　1.按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制。又夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產。不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限。民法第1005條、第1017條第1項、第1030條之1第1項分別定有明文。次按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1030條之4定有明文。條文雖僅就婚後財產價值計算之時點而為規定，惟依立法院審查會之理由認為：「夫妻因判決而離婚時，其婚後財產範圍及計算基準，例外以起訴時為準，以期明確」，由此立法理由可推知，本條規定非僅限於婚後財產價值之計算基準而已，尚包括婚後財產範圍之計算時點。而剩餘財產之計算方法為：婚後財產－婚後負債－因繼承取得之財產－因無償取得之財產－慰撫金＝各自之剩餘財產（負數以零計算）。（剩餘財產多者－剩餘財產較少者）÷2＝平均分配額（剩餘財產少者得向多者請求剩餘財產分配之數額）。另按夫妻雙方剩餘財產之差額，應平均分配，其平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額，民法第1030條之1第2項定有明文。其立法理由為法定財產關係消滅時，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配，方為公平，亦所以貫徹男女平等之原則。例如夫在外工作，或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利，反之夫妻易地而處，亦然。惟夫妻一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻者，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益。此際如平均分配，顯失公平，應由法院酌減其分配額或不予分配。

　2.經查，兩造均不爭執其各自之婚後財產如原告所提附表一、二所示，惟就原告婚後財產是否應計入國泰人壽保險（保單號碼0000000000，下稱系爭保單）之保單價值準備金41,308元、原告對被告之代墊扶養費請求權及離因損害請求權乙節有所爭執，說明如下：

(1)就系爭保單之保單價值準備金41,308元部分：

　①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

　②原告固主張系爭保單之被保險人為訴外人甲○○○即原告母親，且實際繳納系爭保單保險費之人亦係原告母親，系爭保單之保險費既均為原告母親繳納，應認系爭保單之保單價值準備金非屬原告之婚後財產等語，惟此部分未據原告提出任何具體證據以為佐證，依前揭舉證責任分配法則，本院僅得認定系爭保單以原告為要保人，其保單價值準備金41,308元自為原告之婚後財產範圍。

(2)原告對被告之代墊扶養費請求權部分：

　①按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利與義務，民法第1084條第2項定有明文。所謂保護及教養之權利義務，包括扶養在內，自父母對未成年子女行使或負擔保護及教養之權利義務而言，此之扶養義務屬生活保持義務。又父母之一方依不當得利規定，向他方請求返還過去代墊未成年子女之扶養費，本質上涉及對於未成年子女權利義務之行使負擔或扶養費之爭執，仍係本於身分關係而生，原非屬一般財產性質之債權、債務，於負扶養義務之一方為現實給付前，該扶養義務所生之債權、債務，尚難認係應分配之夫妻剩餘財產。準此，夫妻起訴離婚，因判決或和解（或調解）而離婚者，依民法第1030條之4第1項規定或夫妻合意所定婚後財產範圍及計價之基準日，就夫妻之一方代墊他方應負擔未成年子女之扶養費，如該他方於基準日以前給付，固應認已失原屬性而歸入對方之一般財產，並列為婚後財產之範圍；惟於基準日以前應給付而未給付者，因仍係本於身分關係而生之給付義務，非為一般財產性質之債務，自不應認其為婚姻關係存續中所生之財產上債權、債務，而列入應分配之婚後財產計算（最高法院109年度台上字第2648號民事判決意旨參照）。

　②經查，原告依不當得利規定請求被告返還代墊扶養費790,968元為有理由，業如前述，則此部分應屬依民法第1030條之4第1項規定夫妻婚後財產範圍計價基準日以前應給付而未給付者，揆諸前開說明，自係本於兩造間身分關係而生之給付義務，非為一般財產性質之債務，自不應認其為婚姻關係存續中所生之財產上債權、債務，從而，原告對被告之代墊扶養費請求權790,968元自不應列入原告之婚後財產計算。　

(3)原告對被告之離因損害請求權部分：

　①按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產、慰撫金，不在此限，民法第1030條之1第1項定有明文。準此，因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金，不列入夫妻各自之剩餘財產計算其差額。而上開條項本文規定，並未將夫妻間所負債權債務除外，自應一體適用（最高法院110年度台上字第2768號民事判決意旨參照）。

　②經查，原告依侵權行為規定請求被告賠償原告300,000元之離因損害為有理由，業如前述，則此部分自屬依民法第1030條之1第1項規定因繼承或其他無償取得之慰撫金，揆諸前揭說明，並不列入夫妻各自之剩餘財產計算其差額，從而，原告對被告之離因損害請求權300,000元自不應列入原告之婚後財產計算。　　

　3.綜上，原告之婚後剩餘財產如附表三原告部分所示，共計155,806元；被告之婚後剩餘財產為如附表三原告部分所示，共計4,053,367元。據此，兩造於婚姻關係存續中取得而現存之婚後財產，剩餘財產差額之二分之一為1,948,781元[計算式：(4,053,367-155,806)/2=1,948,781元，小數點以後四捨五入)。從而，原告依據夫妻剩餘財產分配請求權之法律關係，請求被告應給付原告1,948,781元，及其中500,000元自原告起訴狀繕本送達翌日（即112年6月17日）起，其中1,448,781元自原告家事變更聲明暨反訴答辯（二）狀繕本送達翌日（即114年4月8日)起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為由理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回，爰判決如主文第6項所示。　　　　

四、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，其中關於扶養費相關部分，屬家事非訟事件，家事事件法並未設有假執行之相關規定，依該法第97條規定，亦僅準用非訟事件法之規定，而非訟事件法就假執行部分並無規定，亦未設有準用民事訴訟法之明文，是原告此部分假執行之聲請，即屬無據，應予駁回；至本判決第5、6項離因損害及夫妻剩餘財產分配部分假執行之聲請，原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並准被告得預供擔保後，免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。爰判決如主文第9、10項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、第97條、第104

　　條第3項、第120條第2項、第125條第2項，非訟事件法第21

　　條第2項，民事訴訟法第78條、第79條、第95條。　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　10　　月　　30　　日

　　　　　　　　　家事法庭　　法　官　陳明照

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　

如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提

出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114　年　　10　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳曉玟

附表一：原告所提原告之婚後財產（註：幣值除另有註明外，均為新臺幣）：