裁判字號：最高行政法院92年裁字第515號裁定
裁判日期：民國92年04月24日
裁判案由：退伍
最高行政法院裁定九十二年度裁字第五一五號
抗告人甲○○相對人教育部代表人乙○○右抗告人因與相對人教育部間退伍事件，對於中華民國九十一年三月十一日臺北高等行政法院九十年度訴字第五二三六號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項定有明文。次按「確認行政處分無效之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之」、「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，始得提起之」行政訴訟法第六條第一項、二項亦分別定有明文。是必有行政處分之存在，始符提起確認之訴之訴訟要件。而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。
二、查本件抗告人原任彰化縣私立培元高級中學軍訓教官，因民國八十五年度內已累積滿大過乙次，由台灣省政府教育廳彰化縣聯絡處函請培元中學，請抗告人於八十五年六月二十二日前辦理依額退伍；嗣教育部於同年十二月九日以台（85）軍字第八五一○九二○四號函臺灣省政府教育廳，附國防部人次室八五、一一、二九易晨字第二二三一二號核定解名之名冊，核定抗告人以陸軍政戰少校解除召集。抗告人以台灣省政府教育廳彰化縣聯絡處彰化縣學生校外生活指導委員會曾致抗告人「徐少校：貴官年度考績內已積滿兩大過，請即至本處辦理依額退伍手續」之便箋為行政處分，提起本件確認行政處分無效之訴。原裁定則以：前開台灣省政府教育廳彰化縣聯絡處彰化縣學生校外生活指導委員會致抗告人便箋係就抗告人考績已滿兩大過，通知其著手辦理退伍手續，尚不對外發生准駁之法律上效果，即難謂其屬行政處分性質。而抗告人退伍係依上開教育部函辦理，且抗告人亦未對該便箋或教育部前揭解除召集函踐行確認程序，亦為其所自承，揆諸前揭說明，自不得對之提起行政爭訟，本件抗告人之訴為不合法，因予裁定駁回。經核原裁定並無違誤。抗告人猶執詞主張兩造間之職務關係是否繼續存在，以該便箋是否已生命令抗告人退伍之效力為斷，則抗告人依法訴請確認系爭職務關係存在，其程序自無違誤云云，指摘原裁定不當。惟查抗告人退伍係依上開教育部函辦理，而系爭台灣省政府教育廳彰化縣聯絡處彰化縣學生校外生活指導委員會致抗告人便箋係就抗告人考績已滿兩大過，僅通知其著手辦理退伍手續，尚不對外發生准駁之法律上效果，並非行政處分，有如前述，自不得對之提起行政爭訟。本件抗告意旨，核無理由，應予駁回。
三、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年四月二十四日
最高行政法院第五庭
審判長法官徐樹海
法官廖宏明法官鄭淑貞法官林家惠法官林茂權右正本證明與原本無異
法院書記官王褔瀛中華民國九十二年四月二十四日