臺灣臺中地方法院97年度中簡上字第258號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院97年中簡上字第258號刑事判決

裁判日期：民國97年05月30日

裁判案由：妨害兵役

臺灣臺中地方法院刑事判決97年度中簡上字第258號上訴人即被告乙○○
樓上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院臺中簡易庭97年度中簡字第457號中華民國97年2月20日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵緝字第323號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除原審判決引用之檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄第3行關於「不詳日期」之記載，應更正為「民國95年年初農曆過年前」外，其餘均引用第一審判決書記載及原審引用檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、訊之上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：伊並無逃避教育召集之意圖云云。惟查：㈠按妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正前第11條規定：「
後備軍人有左列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、無故拒絕調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第2款、第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或1百元以下罰金。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯第2項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第6條、第7條科刑」，而修正後該條規定移置為第10條，並修正為：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣3萬元以下罰金。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」。由文意觀之，修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項之後備軍人意圖避免召集罪，不以行為人有避免召集處理之主觀意圖為要件，只要行為人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，即構成犯罪，惟新修正第10條第1項業已附加行為人之主觀要件，而於第3項並全部引用第1項之要件，只不過規定有「致使召集令無法送達之結果」時，刑度上須比照修正後同條例第5條、第6條較重之刑度處刑而已。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件，顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度臺非字第404號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會刑事類提案第19號、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第15號審查意見及研討結果可資參照）。至於司法院大法官會議釋字第517號解釋、最高法院85年度臺上字第5127號判決意旨所認為「凡屬後備軍人，祇須不按址居住，復不依規定申報其所在，致使召集令無法送達，而無正當理由者，其罪即已成立，縱令其遷移居住處所並無逃避召集之意圖，但其此項行為，如致召集令無法送達時，即以意圖避免召集論，觀諸妨害兵役治罪條例第10條第3項之規定自明，且此規定並未違反憲法第23條所彰顯之比例原則」，然此係妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正前之司法審判實務見解，但法律既有修正，自應就修正後之法律文義而為解釋，上開法律修正前之見解，自不得於法律修正後仍予適用，合先敘明。
㈡被告係臺中市後備指揮部所屬之後備軍人，原設籍臺中市○
○區○○里○○街○○號5樓之1，嗣因未居住於該址，且未依規定申報居住處所遷移，致使臺中市後備指揮部通知其應於96年9月11日前往臺中市○○路○號「臺中市後備軍人活動中心」報到之96年度博愛甲字953003號教育召集令無法送達於被告本人，業據被告於本院準備程序及審理時供承不諱，並有臺中市後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令、臺中市後備司令部列管後備軍人行方不明移送法辦年籍表、臺中市後備旅96年博愛953003號輔助軍事勤務隊召集訓練未到人員一覽表等件附卷可稽，是此部分之事實，足以認定。
㈢按「後備軍人負有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務；而
後備軍人在同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記，由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記」，後備軍人管理規則第7條第2款、第15條第1款、第2款分別定有明文。本案被告係合法離營歸鄉報到之後備軍人，在退伍離營前已接受關於後備軍人權利義務事項之完整告知，依被告提出之退伍令背面之「退伍人員須知」第2、3項，亦明確記載後備軍人關於住居地遷徙或戶籍變更之申報義務，有退伍令影本1只附卷可稽，被告復自承：伊原係職業軍人，服役期間（含軍校部分）長達15年，知道退伍後會接到召集令，也知道召集令是依照戶籍址送達等語（見本院97年4月30日準備程序筆錄第3頁），較之一般義務役之後備軍人，被告對於退伍後續召集事宜，容有較高程度之認知，對於後備軍人負有申報住址變更登記義務一節知之甚稔，被告復自承：伊因原戶籍址住處之房東不願續租之故而搬離該址等語，益徵其對於住居地遷徙一事有所預見，當知於其搬離原戶籍址後，會有召集令無法送達之情形發生，但被告未依規定申報住居處所遷移之異動情形，且未與戶長或召集通報人保持順暢之聯絡管道，以便隨時得知後備軍人之召集，足認其有避免召集處理之意圖甚明。綜上所述，被告上開辯解，應係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，本件被告妨害兵役之犯行，堪以認定。
㈣核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第
3款之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪，應依同法例第6條第1項科刑。原審判決因認被告違反妨害兵役治罪條例罪行事證明確，適用妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第6條第1項之規定，判處被告有期徒刑2月，並依刑法第11條前段、第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執其並無避免召集處理之主觀意圖等詞為由，對原判決提起上訴，其上訴並無理由，應予駁回。
三、末查，被告除前於89年間，因軍法逃亡案件，經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑4月，緩刑2年確定，緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力外，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其因一時失慮，偶罹刑典，且業於案後至戶政事務所辦理戶籍變更登記完畢，有被告身分證影本附卷可稽，歷此偵審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑2年，以啟自新據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官鍾堯航
法官巫淑芳法官吳崇道以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官黃舜民中華民國97年5月30日附錄論罪科刑法條全文妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項：
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：
三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑。
妨害兵役治罪條例第6條第1項：
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、拒絕接受召集令者。
四、應受召集，無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。