臺灣橋頭地方法院民事判決
110年度岡簡字第263號
原告 李哲安
訴訟代理人 許惠珠 律師
被告 莊國祥
訴訟代理人 盧碧君
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國111年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落於高雄市○○區○○段000地號土地上，如附圖即
高雄市岡山地政事務所複丈日期民國111年1月12日土地複丈測量成果圖所示編號165⑴區域(面積為16.21平方公尺)之建物拆除，並將土地騰空返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣130,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明：「被告應將坐落於高雄市○○區○○段000地號土地上，如起訴書附圖所示之地上物予以拆除（面積約24平方公尺），並將上開土地騰空返還原告。」，嗣原告於民國111年8月16日，以準備書狀將聲明變更為：「被告應將坐落於高雄市○○區○○段000地號土地上，如附圖所示編號165⑴之地上物予以拆除（面積約16.21平方公尺），並將上開土地騰空返還原告。」，核屬縮減應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告為高雄市○○區○○段000地號土地（下稱165地號土地）之所有權人，被告為高雄市○○區○○段000地號土地（下稱164地號土地）之所有權人，兩塊土地相互毗鄰，被告並為164地號土地上門牌號碼為高雄市○○區○○路00號未辦理保存登記建物（下稱系爭建物）之所有人。原告於109年11月9日向高雄市岡山區地政事務所申請鑑界，始知系爭建物無權占用原告之165地號土地，經量測後占用面積為16.21平方公尺（如附圖所示編號165⑴部分）。爰依民法第767條第1項規定請求被告將系爭建物無權占用165地號土地之部分拆除，並將遭占用部分土地騰空返還予原告，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：系爭建物於59年間由被告之母江教興建完成，其後房屋基地165地號土地才於60年間分割出164地號土地，以買賣為原因移轉登記於江教名下，故系爭房屋興建完成時，並無越界。嗣於86年間因土地重測，新測量位置偏移，導致系爭建物變成越界建築，非因故意或重大過所致。又系爭建物興建已逾20年以上，被告以行使地上權之意思，占有165地如附圖所示之土地，因時效取得地上權，被告對此部分土地有合法使用權。又系爭建物，非因故意或重大過失逾越地界，依民法第796條第1項前段、第796條之1第1項規定，亦不應准許拆除，且若拆除將影響系爭建物結構安全等語。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠原告主張其為165地號土地之所有人，被告為164地號土地之所有權人及系爭建物之事實上處分權人，系爭建建物占有165地號土地如附圖所示部分編號165⑴（面積16.21平方公尺）之事實，業據原告提出系爭土地之土地登記第一類謄本、系爭建物照片為證（見本院卷第21-25頁、61、75至77、91、95頁），並經本院會同高雄市地政事務所人員現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及高雄市岡山地政事務所複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第247-251頁、第269頁），且為被告所不爭執，堪認原告此部分之主張為真正。
㈡系爭建物占有165地號土地部分為無權占有：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院92年度台上字第312號判決意旨可參。查本件被告對於原告為系爭土地所有人乙節並無爭執，僅以非無權占有系爭土地為抗辯，依上開說明，則應由被告就系爭建物占有系爭土地係有正當權源之事實，負證明之責。
⒉被告固抗辯本件應係重測導致附近土地之界址變動云云，並提出164地號房屋稅籍證明書、土地登記謄本（見本院卷第291-319頁）為證，惟依該謄本資料，只能證明164地號重測前為塩埕段74-1地號土地之事實，並無法證明土地有因重測造成界址變動之情形，本院即無從認定被告此抗辯為真。
⒊被告又抗辯，業因行使地上權之意思，占有165地號如附圖所示編號165⑴之土地，因時效取得地上權等語。惟按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；又以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769條、第770條分別定有明文；上開規定於所有權以外財產權之取得，準用之，同法第772條亦有明文。是以行使地上權之意思，20年間和平繼續占有他人之不動產，或10年間和平繼續占有他人之不動產者，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為地上權人；且按地上權為土地他項權利，其登記必須於辦理土地所有權登記同時或以後為之，如土地未經辦理所有權登記，即無從為地上權之登記，故依據民法第772條準用取得時效之規定，申請為地上權之登記時，並不以未登記之土地為限，固無疑義。然主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。故如主張以行使地上權之意思而占有土地者，自應就其主張負舉證責任。本件被告於審理中已先辯稱，原告知越界建築不即提出異議，抗辯原告不得請求拆屋還地，被告既已主張越界建築，即非以基於行使地上權之意思而占有使用如附圖編號165⑴A部分所示之土地，被告嗣又辯稱其已因時效取得地上權，顯與其前開越界建築之抗辯相矛盾。是被告就此部分仍未能舉證以實其說，其時效取得地上權之抗辯並不可採。
㈢被告抗辯依民法796條規定，原告不得請求移去或變更系爭建物，為無理由：
⒈按98年1月23日修正公布、98年7月23日施行之民法第796條第1項前段規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。」較之修正前民法第796條前段規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。」，增列「非因故意或重大過失」越界建築者始受保障，其修正立法理由即揭示：現行條文規定對越界建築者，主觀上不區分其有無故意或重大過失，一律加以保護，有欠公允，爰仿德國民法第912條、瑞士民法第674條之立法體例，於第1項增列非因故意或重大過失越界建築者，始加以保障，以示平允。次按98年1月23日增訂、98年7月23日施行之民法第796條之1第1項規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」其修正立法理由亦揭示：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項。另按修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。民法物權編施行法第8條之3亦有明文規定。查本件系爭建物係屬民法第796條、第796條之1規定修正施行前建築之房屋，如有符合上開規定之情形，則有修正後民法第796條、第796條之1規定之適用，先予敘明。
⒉再按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段（現為第796條第1項前段）所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例、82年度台上字第1799號判決意旨參照）。所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之（最高法院83年度台上字第605號判決要旨參照）。本件被告主張於86年5月地籍圖重測時，原告業已知悉越界建築之事實，且無異議（本院卷289頁），然為原告所否認，而被告未舉任何證據證明，可認本件原告於86年間已知悉系爭建物坐落基地占用系爭土地之事實，是縱認被告建築系爭建物非因故意或重大過失逾越地界，亦難謂原告有不即提出異議之情事，則被告抗辯依民法第796條第1項，原告不得請求移去或變更系爭建物，尚屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定之法律關係，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。
五、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行。另被告 陳明 願供擔保，請准宣告免為假執行，經核於法尚無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
岡山簡易庭法官林揚奇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
書記官陳麗如