裁判字號：臺灣基隆地方法院92年訴字第589號刑事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：竊盜
台灣基隆地方法院刑事判決九十二年度訴字第五八九號
公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○右列被告因竊盜案件，經檢察官聲提起公訴（九十二年度偵字第三七一七號），本院判決如左：
主文丙○○幫助連續毀越安全設備而竊盜，累犯，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案螺絲起子 伍支 及鉗子壹支均沒收。
事實
壹、累犯事實丙○○曾於民國八十三年十二月間，因妨害公務罪，經本院判處有期徒刑四月確定。復因違反肅清煙毒條例之罪，經本院於八十三年十二月間，判處有期徒刑四年二月確定。嗣經法院定其執行刑為有期徒刑四年四月確定，經送監獄執行後，於八十五年七月二十四日假釋出獄；詎其復於八十七年三月間，因違反同條例之罪，經本院判處有期徒刑三年二月，上訴後，因肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例，台灣高等法院將其送觀察、勒戒後，再送強制戒治，因戒治期滿，而為免刑之判決確定。惟其在假釋期間犯罪，經撤銷假釋，並執行殘刑二年六月二十
五日，至九十年六月十四日再次假釋出獄，而於九十年九月三日期滿時，未經撤銷假釋，其假釋期間以已執行論。
貳、本案事實
一、犯罪經過丙○○明知 許志弘 （另由警追查中）意圖為自己不法之所有，基於竊盜之概括犯意，要上船竊盜，竟基於幫助許志弘連續竊盜之犯意，於九十二年十一月十一日凌晨二時許，由許志弘攜帶其所有背包一個，內裝其所有之螺絲起子五支及鉗子一支，再由丙○○騎乘由許志弘借來之機車，搭載許志弘至基隆市○○區○○路○巷和平橋下之八尺門漁港，由丙○○在岸上把風，由許志弘持前述工具破壞乙○○所有而停靠於漁港邊之「鴻興一一號」漁船玻璃窗，以及甲○○所有之漁船船艙門鎖之安全設備後，分別進入各該海釣漁船內，連續竊取乙○○所有電動捲線器輔助固定架二具（價值共約三千元）及甲○○所有釣竿一支（含釣竿輔助鐵架二具，價值約八萬元）、電動捲線器四個等物；得手後，攜至岸上，由丙○○騎乘該機車，搭載許志弘離開現場，準備轉售牟利。
二、案發經過同日凌晨三時許，彼等寄車行經基隆市○○區○○路○巷海產街附近時，為警攔檢，丙○○因一時心慌，致人車滑倒在地，因而為警查獲並扣得前述物品（業經分別發還乙○○及甲○○），許志弘則趁隙逃逸。
叁、移送機關
案經內政部警政署基隆港務警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、簡式審判
一、法律規定按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應進行合議審判，九十二年二月六日修正公布並於九十二年九月一日全面施行之刑事訴訟法第二百八十四條之一定有明文。然則，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項（準備）程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項亦規定甚詳。申言之，案件係經檢察官起訴，若被告為有罪之陳述者，即得裁定進行獨任法官之簡式審判；若被告為全部或一部無罪之陳述者，即應進行三位法官之合議庭審判。
二、本案情形查本案於九十二年十二月一日受理後，於九十二年十二月十五日，合議庭進行審判前之準備程序時，被告就其被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合由受命法官獨任進行簡式審判，已經裁定進行簡式審判，先予指明。
貳、事實認定右揭事實業據被告丙○○坦承不諱，核與被害人乙○○、甲○○所述情節相符，並有螺絲起子五支及鉗子一支扣案、贓物認領保管收據二紙及內政部警政署基隆港務警察局實地檢查紀錄表及照片各一張在卷可稽，足見其自白與事實相符，可以採信，其犯行洵堪認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之毀越安全設備而竊盜罪。
二、屬於毀越安全設備竊盜
１、按刑法第三百二十一條第一項第二款之毀越門扇而竊盜之罪，係以「毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之」，而為其加重處罰之要件。所謂「毀越」，自係指毀而越之，即毀損與踰越之意也。申言之，兩者必須兼而有之始可，並非或毀或越，有一即可。因此，在中文解釋上，縱對「毀越」二字之見解有所不同，亦應採取有利被告之解釋原則，始得謂之合乎罪疑利益歸被告原則，並合乎罪刑法定原則之精神。本院推原該款加重竊盜之立法本意，當係行為人毀損並踰越門扇或安全設備而竊盜，其主觀惡性及客觀危險性較之普通竊盜為重，立法故為加重處罰之規定。若此，如其毀損而未踰越，本無從發生竊盜之問題，其危險性尚未發生；如未毀損而已逾越，只生普通竊盜之問題，不生加重竊盜之問題。何況，開啟門窗而入內行竊，並未毀損，只有踰越，既與毀越安全設備之情形不同，既是實務上一致之見解（最高法院六十三年台上字第五Ｏ號判決七十七年度台上字第一一三０號判決參照）；同理，打開大門或窗戶進而而未加以毀損，又何來發生該款「毀越」門扇或安全設備之問題（最高法院八十一年度台上字第三七六七號判決參照）！否則，若一旦侵入住宅，不問其自大門或窗戶而侵入，均以「踰越」門扇稱之，而適用該款之加重竊盜罪，不知普通竊盜尚有何適用之空間？刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅之加重竊盜罪，又有何適用之空間？
２、然則，在本案情形，被害人乙○○之漁船玻璃窗，被害人甲○○之漁船船艙門鎖，均屬安全設備，共犯許志弘將之毀損並踰越而入，自屬毀越安全設備而竊盜無疑。此部分既在被告犯意聯絡之預見範圍內，被告自應共同負責。此部分，本院同意公訴人之見解。
三、並非攜帶凶器竊盜扣案前述螺絲起子五支及鉗子一支，依通常實務之見解，常認其為刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之凶器，惟本院認為被告之行為並不觸犯同條第三款之加重竊盜罪。其理由如下：Ａ、就被告主觀犯意而言，被告係以幫助連續竊盜之意思，參與竊盜構成要以外之行為，為幫助犯。當時，正犯許志弘係背一背袋，其內有何工具，被告並不知情一節，已據被告供明。被告當時既在岸上接應，對正犯攜帶工具是否屬於凶器部分，並無預見，此部分並無犯意之聯絡可言，屬於正犯之犯意過剩，對此聯絡範圍以外之過剩犯意，被告自然無庸負責。Ｂ、就客觀危險性而言，雖實務上認為所謂兇器，乃指行為人攜帶之而有行兇之可能，客觀上具有危險性；至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院七十四年三月十九日第三次刑事庭會議決議參照）。然本院進而認為此種客觀說，只在無法確認行為人主觀上有無行凶或反抗之意思時，始有其適用。若足以確認行為人並無持以行凶或反抗之意思，縱其客觀上具有危險性，仍非所謂「攜帶」凶器。申言之，所謂攜帶凶器，必行為人主觀上認識其為凶器而攜帶之，始足當之；若行為人主觀上並無其為凶器之認識，並非該款之「攜帶」凶器。何況，並非得持以反抗之物，均為兇器；何謂行兇，是否足以行兇，仍應依個案而具體認定之。因此，本院依生命、身體、自由、名譽、財產法益位階之觀點，以推原立法之本意，認為所謂兇器，應係對於「生命法益」具有危險之器具而言。易言之，所謂「客觀上具有危險性」，係指對於生命法益之危險性；如僅對於「身體法益」具有危險者，即認係兇器，則一串鑰匙或一支鉛筆在手，亦足以持以反抗，遽認其為兇器，恐與常人之法感有違。何況，傷害罪係告訴乃論之罪，既不處罰未遂犯，更不處罰預備犯；若僅攜帶對身體法益具有危險之物而行竊，即認係加重竊盜而應處以六月以上五年以下有期徒刑，排除六月以下有期徒刑、拘役、罰金之適用，應非立法者之本意。申言之，本院認為持以反抗時，其威力足以殺人者，始足以稱之為行兇，亦即對生命法益具有危險之物，始足以稱之為兇器，始得稱之為「客觀上具有危險性」；其他僅能侵害身體法益者，充其量為犯罪所用之物，尚不得稱之為兇器。準此，本案所扣案之上述工具，一如照片所示，並非利器，依一般人之使用常情，並不容易侵害他人之生命；縱被告持以反抗，亦不足以對他人生命法益造成侵害；其對生命法益既無危險，即非兇器。此部分，公訴人引用同條項第三款之加重竊盜罪，本院並不贊同。
四、幫助犯被告係以幫助連續竊盜之意思，而參與竊盜構成要以外之行為，既非以幫助連續竊盜之意思，參與竊盜構成要之行為，更非以共同連續竊盜之意思，參與竊盜構成要或構成要件以外之行為，為幫助犯，應依正犯之刑減輕之。公訴人認係共同正犯，應予辨正。
五、連續犯
１、被告所幫助部分，正犯先後多次竊盜之犯行，時間緊接，所犯構成要件行為相同之罪名，為連續犯，應論以一罪並加重其刑，被告於此應一併加重其刑，並依刑法第七十一條第一項之規定，先加後減之。
２、其次，我國刑法第五十六條規定連續犯以一罪論，但得加重其刑至二分之一。惟連續犯之本質為數罪，何以僅以一罪論？或認為基於訴訟經濟，或認為為求法律之衡平，或認為一次得逞而再犯，乃人性弱點，基於責任吸收之原理而論以一罪。然則，英美法系刑法中並無連續犯之概念，德國刑法自一八七一年後，已無連續犯之規定，日本舊刑法原無連續犯之規定，嗣因學說判例承認而規定於其刑法第五十五條，嗣於昭和二十二年（民國三十六年）又加以刪除，其現行法亦無連續犯之規定。我國連續犯之適用一向失之過寬，各國刑法又無此種制度至六十七年前述大法官會議釋字第一五二號解釋後，才稍緩和。就罪責原則觀之，行為人以數行為而觸犯同一罪名，原應負擔數責任而受數處罰，惟連續犯之現行規定，僅論以一罪；無論行為人共有數十行為乃至數百行為，最多只能加重其刑至二分之一；就未能加重部分，被告係逃避其責任，而其逃避責任竟是出於法律之規定，立法預先放棄國家刑罰權之行使，實有鼓勵犯罪之嫌。其違背罪責原則之結果，自然不合比例原則。例如行為人就其連續行為之一部分向警自首犯罪，如經減輕其刑而判決有罪確定後，才發現連續行為之他部分，對他部分之行為，檢察官只得為不起訴之處分，法院只得為免訴之判決，被告因而逃避大部分罪責。如此，豈有公平可言？豈有正義可言？因此，法務部刪除連續犯之提議，似可考慮。退而言之，若認為連續犯尚有留存之價值，依比例原則觀之，似應限縮於財產法益之犯罪方可適用，以排除對生命、身體、自由、名譽法益或其具有關連性法益犯罪之適用。至少，對侵害生命法益之犯罪，則應絕對排除適用，始可謂之符合生命權保障原則。更退而言之，若認為對侵害身體、自由、名譽法益或其具有關連性法益犯罪，尚不排除連續犯之適用，則立法加重其刑亦不能止於得加重其刑至二分之一，其加重至一倍或數倍有何不可？如此，是否立法較有彈性，好讓法官有其個案裁量空間，以符合刑罰公平之原則？
六、關於累犯
１、被告前曾受前述有期徒刑之執行，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表在卷可按；其於有期徒刑執行完畢五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應遞予加重其刑。
２、惟查：被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第五十七條第六款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者設定司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背評價禁止原則，其再次處罰結果，自亦違背雙重處罰禁止原則，同時使得被告受到不平等之待遇，亦屬違背平等原則；因此，累犯制度是否違憲，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於一九八六年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。
肆、違憲審查
一、法益原則按刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。蓋法益之功能，在刑法上有二：一為決定刑罰必要性；二為使得處刑合理性。前者，有法益保護之必要性，始得加以犯罪化；後者，其法定刑之刑罰種類及其刑度輕重，必須與其所保護之法益具有相當性。有「入刑化」之必要時，始得賦予該刑種；具有相當性時，始得為該級刑度之訂定。申言之，必須與其法益位階為合理而相當之規範，以免產生不合理之法定刑。依前者，可以導出一基本刑事立法原則，即「無法益損害，即無刑罰」原則。否則，立法者任意行使其刑罰權之結果，勢必使得刑事法充斥無法益之犯罪。如此，隨意加以犯罪化，輕易動用刑罰，實與刑罰「最後手段原則」有違。依後者，其刑罰之賦予始合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。
二、財產犯罪查刑法第第三百二十條第一項竊盜罪，其犯罪行為所侵害者，係侵害財產法益，屬於財產之實害犯，其犯罪化之立法固有必要；惟財產犯罪而無暴力行為時，是否必須列為公訴罪（非告訴乃論之罪包括自訴罪，惟自訴者少），非無商榷之餘地。因此，修正為告訴乃論之罪，似可考慮。其次，刑法第三百二十一條第一項之加重竊盜罪，除其第五及第六款乃純道德加重條款外，其第一款至第四款，依法益觀點言之，似因被害人之生命法益陷於危險使然。申言之，第一款之夜間侵入住宅竊盜、第二款之毀越安全設備竊盜、第三款之攜帶凶器竊盜、第四款之結夥三人以上竊盜，在對被害人之財產法益產生實害之外，並對其生命、身體及自法益產生危險，而為財產法益之實害犯、生命、身體及自由法益之危險犯。既與生命法益有關，其犯罪化並加重其刑之立法尚有法理可言。惟其第五款之乘災害之際竊盜、第六款之在車站或埠頭竊盜，則純因道德非難性之考量，並非基於法益之考量，事實上，其量刑委諸司法即可，加重其刑之立法並無必要，併此說明之。再者，竊盜罪之刑度為五年以下有期徒刑、拘役或罰金，加重竊盜罪之刑度為六月以上五年以下有期徒刑。由於時空背景不同，民國二十四年施行之現行刑法，其三十三條將有期徒刑之上限定為十五年，係以當時「人生平均年齡不過四
十一、二齡」為其立法理由；刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵害生命、身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此為其立法理由。然則，六十餘年後之今日已然不同，平均人壽將近八十歲，已近立法當時一倍；而目前更由當時之農業社會進展至電腦科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只知制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑提高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果。例如在竊盜之罪，無論被告觸犯幾件，其連續犯加重結果，刑度止於七年半，豈是合理？如此，造成法官無從為罪刑相當之量刑。因此，本院認為可以考慮制訂「有期徒刑提高標準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，若財產犯罪得提高刑度一倍，與日本刑法相同，為十年以下有期徒刑，法官才有妥適之量刑空間。
伍、刑罰裁量
一、刑罰理論按德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！蓋就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。
二、裁量重點為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、
犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情，３、再考慮被告並未與被害人達成和解，賠償損失；惟被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準，４、並特別衡量被告並無竊盜前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽；其在本案犯罪後已經坦承犯行，表示悔悟等情，本院因而認為在依前述加減其刑之後，量處如主文第一項所示之自由刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並期被告得經由教化而再社會化。
三、從刑沒收扣案之扣案螺絲起子五支及鉗子一支，係供犯罪所用之物，且為正犯許志弘所有，已據被告供明，應予宣告沒收。
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、刑法第三十條、第五十六條、第三百二十一條第一項第二款、第四十七條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條而判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十一日
台灣基隆地方法院刑事第五庭
法官陳志祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十三年一月二日
書記官盧鏡合附錄論罪法條：
刑法第三百二十一條第一項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。（罰金已依罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍）