臺灣臺中地方法院99年度訴字第2123號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2123號刑事判決

裁判日期：民國99年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第2123號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第1425號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月；未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎其於民國99年1月23、24日間，自 白意 如處取得 白意如 男友 張瑞煌 所有用以聯絡第一級毒品海洛因交易事宜之門號0000-000000號行動電話後（張瑞煌於99年1月13日入監執行，白意如、張瑞煌另案所涉販賣毒品罪嫌，由本院以99年度訴字第1576號案件審理中），竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，續予持用以聯繫毒品交易，嗣於99年1月27日8時46分許，甲○○接獲 許明祥 以00-00000000號市內電話撥打至上開門號，表示欲購買第一級毒品海洛因500元之購毒電話後，即與之約定毒品交易事宜，並於同日9時30分許，在臺中市○○路廣三SOGO百貨公司後面，交付上開數量之海洛因1包予許明祥，並向之收取價金500元，而賺取毒品供己施用。
二、案經臺中市警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶
為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合(最高法院97年度臺上字第561號刑事判決意旨參照）。查本件被告甲○○為本案犯行時持用之門號0000000000號行動電話經實施監聽、錄音（經本院以99年度聲監字第52號核發通訊監察書，監察期間自99年1月11日10時起至99年2月9日10時止），本院審酌上開通訊監察書之核發及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，且上開通訊監察期間並無逾30日之情，本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，自屬合法。則依監聽所得錄音，依憑機械力錄製，未經人為操作、不摻雜個人主觀意念，具證據能力；而將上述具有證據能力之監聽所得錄音具體以文字紀錄，屬公務員本於職務製作的紀錄文書，譯文所載內容，並無顯然不可信之情，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，亦得為證據。本件承辦警員依上開通訊監察所得之監聽錄音內容所製作之譯文，業經本院於審理時踐行調查證據程序，被告及其指定辯護人對該通訊監察譯文之真實性均不爭執，揆諸前揭說明，上開譯文自有證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人許明祥、白意如、 徐芳鈺 於偵查中之證述，均係以證人身分經具結而為陳述，而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，而具極高之可信性，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度有受擔保，並無顯不可信的情形，應符合上開規定，即得例外採為證據。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（
即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之證據，除前揭所示外，其餘書證，雖均為審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟本件當事人及辯護人就此部分審判外之陳述，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據：㈠被告甲○○於本院準備程序、審理時，坦承其綽號為「 小四
」，並有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予證人許明祥之事實（本院卷第13頁背面、第25頁背面、第49頁），核與下列證據相符而可採。
㈡證人許明祥於偵訊時證述：伊打過去原本要找「 啟煌 」，接
電話的是「小四」，他說「啟煌」出事情了，伊說要買500元海洛因，與「小四」約在中港的SOGO，約上午9點半我們在SOGO後面交易，「小四」騎機車過來，伊也是騎機車過去，那次向「小四」買500元海洛因等語(99年度偵字第3328號偵查卷㈠第126頁)，核與被告供承販賣第一級毒品海洛因予證人許明祥之情節相符。
㈢證人白意如於99年2月3日偵訊時證述：張瑞煌出事後，0000
000000電話換 伊拿 ，伊拿了4、5天，之後99年1月23-24日有過去「小四」那邊收拾東西，「小四」就把0000000000的門號及一支有變音功能的山寨機拿走，所以現在手機是「小四」在拿等語（上開偵卷第144頁），另證人徐芳鈺於99年5月
6日偵訊時證述：「（問：你是否曾經持有張瑞煌販毒專用之0000-000000、0000-000000門號)我曾經有拿過其中一支手機，在張瑞煌入監之後，「小四」到我住的地方找我，「小四」將其中一支0981門號的sim卡給我，我有插卡使用過，會有人打來要買毒品」等語（99年度偵字第9583號偵查卷第66頁)，足認案外人張瑞煌原用以交易毒品海洛因所用之0000000000門號sim卡，自99年1月23、24日起，確由被告持用無訛。
㈣有卷附本院99年聲監字第52號通訊監察書影本1份，以及與
被告、證人許明祥供、證述內容相符之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份可參（見99年度警聲搜字第799號卷第9-11頁、99年度偵字第3328號偵查卷㈠第115頁)。
㈤此外，並有台中市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表6份【指認
人：白意如、 許茂勝 、許明祥、 黃懿福 、張瑞煌、徐芳鈺】（警卷第23、55、70、88、10、35頁）附卷可參。
㈥販賣海洛因刑責至重，而我國政府一再宣示反毒決心，施用
、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，不論是之前之肅清煙毒條例及現行之毒品危害防制條例，對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，被告與上開證人非屬至親，被告當無可能甘冒重典，購入價格不菲之毒品轉售證人而不求任何利得之理，且被告於本院供認：伊將買來自己要施用的毒品先留下一些，其他分裝轉賣給別人，就是賺差額的海洛因來自己施用；伊賣海洛因多少摻一點糖，摻了成份會稍微稀釋一點等語（見本院卷第51頁），顯然被告販賣第一級毒品海洛因予證人許明祥，確有賺取毒品供己施用，其有獲利至為明確，足證被告確具有營利之意圖無疑。
㈦綜上所述，被告上開販賣第一級毒品海洛因行為事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販
賣第一級毒品罪。被告因販賣毒品而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項立法意旨，在使製造、販
賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，是對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策（見行政院97年9月22日院臺法字第0970090
699號函送立法院之毒品危害防制條例部分條文修正草案總說明三）。本件被告於本院審判中，對上開販賣第一級毒品犯行自白不諱，已如前述，其於偵查中，雖因檢察官僅就被告所涉另案與張瑞煌共同販賣部分予以偵訊（即上開本院99年度訴字第1576號案件），未曾針對本案之犯罪事實訊問被告（見99年度偵緝字第1425號卷第20、21頁、本院99年度聲羈字第767號第2頁羈押聲請書），致其無機會就本案犯罪事實表示意見，而無積極之自白存在，惟揆諸上開寬厚刑事政策立法意旨，且參諸被告於本案移審至本院時即坦認犯行，及其於偵查中並未否認此部分之犯行，本院因認就此應為有利於被告之解釋，認本案被告仍符合於偵、審自白之要件，而應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈢又毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者
，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，而為懲儆被告，並達防衛社會之目的，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑使個案裁判之量刑符合比例原則。本件考量被告甲○○販賣第一級毒品行為經認定僅1次，金額為500元，屬小額買賣，實際獲利僅為賺取毒品差額而已，犯罪情節當非與大盤毒梟等同，倘依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，本院衡其犯罪情狀，認本件被告販賣第一級毒品犯行雖經上開減輕其刑，若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法遞減之。㈣爰審酌被告前有違反懲治盜匪條例、毒品危害防制條例等前
案紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行不佳；其圖謀小利，鋌而走險販賣第一級毒品，危害社會秩序，本件經認定販賣之對象為1人，販賣次數為1次，交易所得僅500元，以及被告犯後坦承犯行，已顯悔意，並考量被告犯罪之目的、動機等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以示儆懲。
㈤按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該法第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收；又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2825號判決、93年度臺上字第4584號判決意旨參照）。經查：本件被告持以與證人許明祥聯繫販賣毒品海洛因之門號0000000000號SIM卡、手機並未扣案，雖均係供被告犯本件毒品危害防制條例第4條第1項犯罪所用之物，然上開行動電話等物均係案外人張瑞煌所有，僅因張瑞煌於99年1月19日入監，始輾轉由被告持有使用，業認定如前，該SIM卡及手機既非屬被告所有，揆諸上開說明，自不得宣告沒收，併予併明。再者，本件被告販賣第一級毒品海洛因所得500元，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察 廖聖民 到庭執行職務中華民國99年8月31日
刑事第七庭審判長法官王邁揚
法官陳葳法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃珮華中華民國99年8月31日