裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第3530號民事判決
裁判日期：民國93年06月24日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度訴字第三五三○號
原告國票綜合證券股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人戊○
丁○○被告甲○○訴訟代理人 康進益 律師
王國論 律師右當事人間清償債務事件，經本院於民國九十三年六月八日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾柒萬貳仟柒佰肆拾肆元及自民國九十年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾陸萬元供擔保後得假執行，被告如以新臺幣壹佰陸拾柒萬貳仟柒佰肆拾肆元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、大東綜合證券股份有限公司（下稱大東證券）業於民國九十一年十月十八日經財政部證券暨期貨管理委員會核准許可與原告合併，大東證券為消滅公司，原告為存續公司，此有財政部證券暨期貨管理委員會九十一年九月二十六日臺財證二字第○九一○一五三四三六號函在卷可稽，是原告與大東證券既已合併而由原告概括承受大東證券營業所生之一切權利義務，且其法人同一性亦為不變，合先敘明。
二、原告主張：被告於八十九年九月二十八日在原告概括承受之被合併公司大東證券高雄分公司開立帳號一四一００—七號之普通交易證券帳戶以買賣證券，並與之訂立委託買賣證券受託契約及櫃檯買賣有價證券開戶契約，約定其委託買賣應於託辦時或交割日期前給付交割代價或證券，若未按期履行即屬違約，原告得逕行處分被告所交付之財物，而被告並應支付原告相當成交金額百分之二之違約金，而被告與訴外人乙○○並於同日共同簽具委任授權暨受任承諾書，由被告授權訴外人乙○○全權代理兩造間之買賣、交割事宜。嗣被告先後於九十年五月二十三日以該帳戶融券賣出「勝華」股票二百張，並沖銷「華泰」股票二百一十九張、「藍天」股票二百張、「合勤」股票五十張，復於同年月二十四日融資買進「勝華」股票六十二張，再於同年月二十五日融資買進「勝華」股票一百三十八張，總計交易金額計新臺幣（下同）二千九百六十三萬一千六百元，詎被告嗣竟未依約履行交割代價，致原告於依約處分後仍受差額損失計一百零八萬零一百一十二元，而被告不按期交割而已違約，依規定原告即得對之收取相當成交金額百分之二之違約金即五十九萬二千六百三十二元，爰依兩造所簽訂之櫃檯買賣有價證券開戶契約第八條及臺灣證券交易所股份有限公司證券經濟商受託契約準則第十二條之法律關係，求為判決被告應給付原告新臺幣一百六十七萬二千七百四十四元及自成交日後第一營業日之翌日即九十年五月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：伊於九十年五月三日即已委託訴外人乙○○向原告註銷上開證券交易帳戶，而原告經辦人員即訴外人 林惠珍 於訴外人乙○○辦理註銷手續時，亦已當場交付「註銷日期：９０．５．０３，註銷帳號：一四一００－七，客戶姓名：
甲○○，經辦簽章：林惠珍」之便條箋一紙，故伊乃認與訴外人乙○○間之委任關係業已終止，詎訴外人乙○○竟先向伊謊稱已完成註銷帳戶手續，復另向訴外人林惠珍表示暫不註銷上開帳戶，並假借伊之名義繼續委託原告從事股票買賣，而其上開行為業經鈞院刑事庭以九十二年易緝字第一七四號判處有期徒刑六月確定，原告亦因訴外人林惠珍之上開疏失而遭臺灣證券交易所予以警告處分在案，本件股票買賣之未依約履行交割既係因訴外人乙○○無權代理及原告經辦人員違反內部控制制度之嚴重過失所致，原告提起本件請求即無理由，爰聲明求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，並願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件原告主張被告於上開時日在原告合併之大東證券開立前開普通交易證券帳戶以買賣證券，並與之訂立委託買賣證券受託契約及櫃檯買賣有價證券開戶契約，，嗣被告原授權代理買賣股票之訴外人乙○○先後於九十年五月二十三、二十四、二十五日以被告名義委託原告買賣股票總計二千九百六十三萬一千六百元，嗣被告則未依約履行交割代價，致原告於處分股票後因此受有差額損失計一百零八萬零一百一十二元等情，業據其提出與所述相符之客戶開設有價證券委託買賣帳戶申請書、普通交易委託書、違約交割報告函、徵信與額度審核表、委任授權暨受任承諾書、櫃檯買賣有價證券開戶契約、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書等件為證，而被告於此亦不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實，惟被告則另以前揭情詞置辯。經查：
(一)訴外人乙○○以被告名義買賣股票之行為是否為有權代理而對被告發生效力？按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，另代理權之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人，民法第一百零三條第一項、第一百零七條前段分別定有明文。本件被告於八十九年九月二十八日偕同訴外人乙○○至原告概括承受之大東證券處辦理開戶手續時，即當場填具委託書表示將全權委託訴外人乙○○代理系爭帳號內之所有股票買賣事宜乙節，此有兩造均不爭執之徵信與額度審核表、委任授權暨受任承諾書等件在卷足憑，而被告於九十年五月三日交付身分證、印章、註銷開戶授權書、註銷開戶申請書委託訴外人乙○○代為辦理註銷帳戶時，並未併為表示停止授權或停止買賣股票，且訴外人乙○○於同日前往辦理註銷帳戶事宜時，則因缺少填寫證券交易帳戶解約申請書之資料，且應由被告本人到場蓋章而未於當日完成註銷程序，嗣訴外人乙○○於同月七日至大東證券向原承辦人林惠珍表示暫不塗銷等情，亦經訴外人乙○○於本院九十二年度易緝字第一七四號刑事背信案件中陳述在卷，且經本院調閱上開刑事卷宗查明無訛（見偵查卷九十一年二月二十日詢問筆錄、本院卷九十二年七月十四日訊問筆錄），是被告既因其受託人未依指示將所有前開證券交易帳戶完成註銷手續，且復由其受託人向大東證券承辦人員表示不予註銷而仍得繼續以該帳戶從事股票之買賣，而被告復未向訴外人乙○○為特定代理事務之相對人即大東證券為終止委任契約或撤銷代理買賣股票之意思表示，則其與訴外人乙○○間之委任關係自仍因委任事務尚未執行完畢而未消滅，其基於此一委任契約所授與訴外人乙○○之代理權自仍有效存在，並不因其所委任之代理人係未依其指示而為即異其效力，故嗣後訴外人乙○○雖未經被告同意以代理人身分繼續以被告之該帳戶從事買賣證券之行為而有違其受任人之服從指示義務，惟其既已向大東證券承辦人員表示不註銷該帳戶，且受託買賣之訴外人 楊麗超 亦經查證電腦資料顯示該戶未遭註銷始受理其買賣之委託，被告縱有撤回對訴外人乙○○之委託買賣股票權限，惟對被告並未向大東證券表示撤回委託買賣權限（民法第一百六十七條參照）而不知訴外人乙○○確業已無代理權限表示不註銷帳戶之原告而言自不得以此對抗，其以被告名義委託原告買賣股票之行為仍應直接對被告本人發生效力，被告之本人自仍應對原告負履行交割之義務甚明，被告辯稱其與訴外人乙○○間之委任關係已於九十年五月三日終止，訴外人乙○○嗣後所為之委託買賣行為均屬無權代理而對其不生效力云云自無可採。
(二)原告就本件損害之發生是否與有過失而應過失相抵？「按民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害
之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用」，又「被害人之過失行為須為損害之共同原因，予損害之發生或擴大以助力，並與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用」，最高法院九十二年度臺上字第四三一號、八十九年度臺上字第一○三六號分別著有判決可資照。本件原告之概括承受人大東證券前因其使用人即訴外人林惠珍於被告前往索取委託銷戶空白書表時，疏未一併交付「證券信用交易帳戶解約申請書」，復於被告之銷戶手續尚未完成前即交付原告內部與銀行銷戶使用之便條用箋乙紙予訴外人乙○○等行為，業經臺灣證券交易所認其有違內部控制制度而予以警告處分乙節，固經訴外人林惠珍、乙○○於前開刑事案件中陳述在卷，並有財政部證券暨期貨管理委員會（九０）台財證（二）字第００五０五一號函附卷可稽，惟本件損害之發生係因被告之代理人即訴外人乙○○違背其等間之委任契約而擅自進行股票買賣所致，原告之使用人即訴外人林惠珍雖於被告帳戶未註銷前即行交付原告內部與銀行銷戶用之便條用箋，致使訴外人乙○○得藉被告誤認帳戶已註銷之機會繼續委託原告買賣股票，惟訴外人林惠珍之上開疏失，尚非對訴外人乙○○之行為予以積極之助力，況受任人處理委任事務，本應依委任人之指示為之，在通常狀態下，縱原告之使用人內部有如上疏失之處，亦非當然即會發生被告之受任人逾越權限處理委任事務之結果，易言之，原告之使用人即訴外人林惠珍上開疏失行為，尚非本件損害發生或擴大之共同原因，且兩者間並無相當因果關係，依上開說明，自無過失相抵法則之適用，被告所辯原告亦應就本件損失負過失責任云云自屬無據。
綜上所述，本件被告前已委任訴外人乙○○全權代理系爭帳戶之證券買賣事宜，而系爭帳戶乃因其代理人未完成註銷程序而仍有效存在，訴外人乙○○以被告名義委託原告買賣股票之行為，自應對被告本人發生效力而由被告負履行交割之責任，且被亦不得於此主張過失相抵，今被告既未依約履行交割，原告依兩造間之櫃檯買賣有價證券開戶契約、臺灣證券交易所股份有限公司證券經濟商受託契約準則之法律關係，請求被告應給付其所受之價差損害計一百零八萬一百十二元及違約金五十九萬二千六百三十二元並其遲延利息，洵有理由，自應予以准許。
五、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，合依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十四日
民事第五庭~B審判長法官黃宏欽~B法官何悅芳~B法官謝雨真正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年六月二十四日~B法院書記官洪育祺