裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第311號民事判決
裁判日期：民國109年04月23日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第311號原告 陳進丁 訴訟代理人 吳灌憲 律師被告 陳有志 訴訟代理人 陳德崑 上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國109年
4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落臺南市○○區○○○段○○段○○○○地號土地（權利範圍二分之一）及其上同段五二建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街○○○○巷○○○號建物（權利範圍全部）設定之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告應將如前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告就原告所有坐落臺南市○○區○○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地）（權利範圍二分之一）及其上同段52建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街○○○巷○○號建物（權利範圍全部，下稱系爭房屋）上設定有如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），為擔保原告向被告於民國
102年7月31日之金錢消費性借貸新臺幣（下同）520,000元，惟被告從未將借款交付給原告，是系爭抵押權所擔保之債權並不存在，而基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，爰請求確認系爭抵押權及所其擔保之債權均不存在。又系爭抵押權既不存在，卻登記在原告所有之上開不動產上，已妨害原告就上開不動產之所有權，原告自得依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：系爭土地原為原告同父異母之兄弟即訴外人陳專門與被告祖父即訴外人 陳拙 所共有，登記之應有部分雖各為二分之一，但渠等約定由陳拙分管系爭土地靠近養雞場較差之部分，故另行約定陳拙就系爭土地之權利為五分之三、陳專門為五分之二，陳專門並在系爭土地上興建系爭房屋。後陳拙分家，將其就系爭土地之權利分給其子即訴外人 陳豐助 及陳德崑，然因陳豐助須以系爭土地辦理勞工貸款，故系爭土地之應有部分二分之一登記於陳豐助名下，但實際上陳豐助及陳德崑就系爭土地之權利應為各十分之三；而陳專門死亡後，其就系爭土地之權利及系爭房屋則為其子即訴外人 陳全輝 繼承，因陳全輝理財不善，後為原告以1,500,000元之價格買下，然因鄉里不知原告所買下系爭土地之權利僅五分之二，認為價格過於便宜而有閒言閒語，原告為平息風聲，乃邀陳豐助及陳德崑辦理抵押權設定，系爭土地目前之登記目前之登記名義人即原告及陳豐助為實際上就系爭土地有權利之陳德崑辦理抵押權設定，以表彰陳德崑就系爭土地之應有部分，但實際上則係登記予陳德崑之子即被告，計算方式係以1坪20,000元計算，陳德崑就原告登記之系爭土地約有26坪之權利，故設定擔保債權總金額520,000元之系爭抵押權與被告，被告並非對原告無權利存在等語資為抗辯。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張被告就其所有之系爭土地（權利範圍二分之一）及系爭房屋所設定之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為被告所否認，則原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設定登記之法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，於法即無不合，合先敘明。
（二）次按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。查原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在之事實，為被告自認：「（問：所以抵押權之登記究竟是為擔保何債權？還是只是為了表示你對系爭土地有持分之存在？）是為了表示我對土地有持分的作用」等語（見本院訴字卷第77頁），可知被告已自認系爭抵押權並無所擔保之債權存在，揆諸上開說明，系爭抵押權亦因所擔保之債權並未發生而失所附麗，亦不存在，則原告請求確認系爭抵押權及其擔保之債權不存在，即屬有據。
（三）末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條第1項中段定有明文。查系爭抵押權既不存在，原告為該抵押權設定標的即系爭土地（權利範圍二分之一）及系爭房屋之所有權人，而依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交易價值恆有負面影響，影響所有權之完整，自屬對原告所有權之妨害，揆諸上開說明，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
（四）至被告以前詞抗辯其並非對原告無權利存在部分，應屬兩造間就系爭土地是否有借名登記契約關係存在之問題，與系爭抵押權及所其擔保之債權是否存在係屬二事，是被告就此另提出其所執之系爭抵押權設定登記資料影本（見本院訴字卷第48、55至56頁），表示兩造間有申請登記以外之約定事項，與本院向臺南市歸仁地政事務所調取之系爭抵押權設定登記資料並無此部分記載不符（見本院訴字卷第30頁），而再聲請調取系爭抵押權設定登記資料之原本，因此部分調查亦僅係在證明兩造間就系爭土地有無借名登記契約關係存在之事實，與系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在無關，故本院認並無調查之必要，爰駁回被告此部分調查證據之聲請，附此敘明。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及所其擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，爰判決如主文第1、2項所示。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年4月23日
民事第一庭法官游育倫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年4月30日
書記官林彥丞附表：
┌──────┬───────┬─────┬───────┐│收件年期字號│登記日期│債權額比例│擔保債權總金額│├──────┼───────┼─────┼───────┤│102年歸地字│102年8月2日│全部│520,000元││第091320號││││└──────┴───────┴─────┴───────┘