裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第253號刑事裁定
裁判日期：民國93年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事裁定九十三年度訴字第二五三號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國九十三年四月二十七日協商判決，提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限」，刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項定有明文；又「有下列情形之一者，法院不得為協商判決：有前條第二項之撤銷合意或撤回協商聲請者。被告協商之意思非出於自由意志者。被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者。被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」，同法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款亦定有明文，準此，法院依協商程序作成之科刑判決，係經檢察官與被告達成協商合意而為之判決，除有上開各款情形之外，原則上不得上訴，否則即屬上訴不合法。次按「原審法院認為上訴不合法律上之程式者，應以裁定駁回之」；「協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定」，刑事訴訟法第三百六十二條前段及第四百五十五條之十一第一項分別定有明文，故協商判決之上訴如不合法，自應由本院以裁定駁回之，合先敘明。
二、上訴意旨略以：本件認罪協商程序固有審判、訊問筆錄為據，惟上開二份筆錄記載之時間僅相隔十五分鐘，經勘驗錄音帶結果，係自九十三年四月二十七日上午十時四十四分於公開法庭審判程序中進行，整個審判過程中審判長未諭知退庭或暫休庭，且不僅主動建議協商，甚至參與協商，而上開審判、訊問程序係連續錄音，過程並未間斷，顯見本件協商程序係於審判中進行，且係審判長主導參與，與刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項所定協商程序應於「審判外」進行之要件不符，而非適法，爰依法提起上訴，請求撤銷原程序發回更為審判云云。經查，刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項主要係限定協商案件須非高等法院管轄第一審之案件，且須以被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪為限，倘被告所犯之罪係不得聲請協商判決之案件，揆諸前開規定，始為得上訴之例外情形，否則縱檢察官事後認協商之刑度過輕，如量刑並無不法，亦不得據此上訴，至同條項關於「審判外」進行協商之規定，係指檢察官為協商之聲請時，法院應先為程序停止，而為聲請協商判決之審查，如法院亦同意為協商判決時，則程序之進行，在訊問被告並告知其因協商之失權關係後，即得以立即判決，如於法庭內進行協商，亦無不可。本件被告所犯之罪係施用第一級毒品之罪，為得以聲請協商判決之案件，檢察官於本院九十三年四月二十七日審判程序中為協商之聲請，經本院同意後即停止審判程序之進行，由檢察官於法庭內主導協商，與被告達成認罪協商之合意，再由本院進行協商之審查，於訊問被告並告知失權關係後，進至判決階段，是上開審判、協商程序雖於同日為之，但係由檢察官主導，與被告達成認罪協商之合意後，經本院同意而作成科刑判決，並無不合。又本件被告雖係連續施用第一級毒品，但因符合自首之要件，依刑法第六十二條前段之規定，應減輕其刑，故檢察官與被告雙方合意之刑度為有期徒刑四月，亦無違法，附此敘明。從而，本件協商判決並無刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項各款所列得上訴之情形，本件上訴為不合法，自應予駁回。
三、依刑事訴訟法第四百五十五條之十一第一項、第三百六十二條，裁定如主文。中華民國九十三年六月二十三日
臺灣高雄地方法院刑事第十二庭
審判長法官張世賢
法官王啟明法官鍾素鳳右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內，向本院提出抗告狀。
書記官陳瓊芳中華民國九十三年六月二十三日