裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第194號刑事判決
裁判日期：民國95年08月14日
裁判案由：竊盜
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第194號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○
現另案於臺灣雲林戒治所戒治輔佐人丁○○即被告之父上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院95年度簡字第128號中華民國95年2月17日第一審判決（聲請案號：94年度偵字第21091號），提起上訴併移送併案審理（臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第2418號、第214號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○連續毀越門扇於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌月，扣案壹字型螺絲起子壹支沒收。
事實
一、戊○○前曾於民國86年12月2日因竊盜罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑10月，緩刑3年確定，在緩刑期內，復於88年間因犯竊盜罪，經臺灣高等法院臺中分院於88年10月30日判處有期徒刑7月確定，嗣經撤銷前案緩刑，上開二罪經接續執行，於90年5月24日假釋出監付保護管束，於90年6月19日假釋縮刑期滿執行完畢；復於91年間因竊盜、偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院於91年9月27日分別判處有期徒刑9月、3月，應執行有期徒刑10月確定，於92年9月20日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，復意圖為自己不法所有，基於連續實施加重竊盜及竊盜犯罪之概括犯意，連續為下列竊盜及加重竊盜行為：
（一）於94年8月17日晚間21時10分許，在彰化縣彰化市○○里○○路○○○號，利用該樓層施工居住人外出之際，自旁邊放置之竹梯爬上該址被害人己○○之住宅3樓，破壞3樓屬於後門一部分之後門喇叭鎖、撬裂鎖旁門縫後，踰越該門扇侵入己○○住宅內竊走己○○所有之洛杉磯奧運紀念幣6套、女用勞力士手錶乙只（合計價值約6萬元）等物，得手後，逃逸無蹤，嗣經警自現場所留塑膠袋、塑膠茶葉罐採集指紋送請內政部刑事警察局鑑定比對後，發現戊○○為行竊人。
（二）於94年10月1日上午8時13分許，在臺北縣土城市○○路○○巷○○號「尚園科技有限公司」3樓辦公室內，乘四下無人之際，先行竊取丙○○所有置於辦公桌底下之皮夾乙只（內有身分證、健保卡、重型機車駕照各乙張、中國信託信用卡2張、中國國際商業銀行金融卡、郵局晶片金融卡各一張、現金新臺幣1500元等物），得手後，復進入另間辦公室內，連續竊取甲○○所有置於辦公桌抽屜內之皮夾一只（內有健保卡、華僑銀行金融卡、郵局晶片金融卡、安信銀行信用卡、第一商業銀行信用卡各乙張及現金8000元等物），得手後，旋即離去，嗣經上開公司調取監視錄影帶報警處理，始循線查知上情。
（三）再於94年12月26日上午10時許，駕駛車號00－0000號自小客車，途經乙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路2之
100號住處前，見四下無人，持其所有客觀上可傷害人之生命身體具有危險性可供兇器使用之一字型起子乙支，踰越乙○○上址外圍牆垣，並以上開起子破壞大門喇叭鎖，而毀越門扇侵入上址乙○○之住宅內（無故侵入住宅部分未據告訴），於著手竊盜翻箱倒櫃搜尋財物之際，適為鄰人 賴雅惠 發現，並通知乙○○報警處理，戊○○聽聞屋主返家聲音隨即逃離現場，致未得手。嗣於同日上午11時許在上址附近之農田為警民攜手合作而查獲，並當場扣得被告所有供行竊所用之一字型螺絲起子乙支。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併辦。
三、案經臺北縣警察局善化分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。
二、鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第
326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本案檢察官所引之被告犯罪證據即被害人己○○、丙○○、甲○○、乙○○於審判外之陳述，因被告就其證據能力，未為反對之意思表示，迄於言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌前揭陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，有關上開被告以外之人於審判外之陳述屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2至第159條之4等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
三、本件內政部警政署刑事警察局94年10月5日刑紋字第0940146040號鑑驗書，係該局依檢察機關之概括授權執行鑑定職務所出之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條之1第1項立法理由說明及第同法208條第1項、第206條第1項規定，具有證據能力。
乙、論罪科刑之理由
一、訊據被告戊○○在警詢時及偵查中對於前述犯罪事實一（三）所示之竊盜犯行坦承不諱，於本院審判中則矢口否認全部犯罪，辯稱：伊於前揭時地進去辦公室，是要找人事小姐應徵工作，伊沒有找到人就離開了，並沒有走到辦公桌之位置，伊從樓上走到樓下都沒有看到人，以為當天他們公司休假，伊絕對沒有偷東西云云。而伊只記得去乙○○家搬花，不是去偷東西；至於伊是如何進去己○○住處，伊也不知情。
被告之輔佐人即被告之父丁○○則為被告主張稱：被告有精神分裂症、沒有發作就跟正常人一樣，但發作後，就什麼事也不知道，目前被告已與甲○○、丙○○達成和解，賠償其等損失，請求法外施恩等語。
二、經查：
（一）本件被害人己○○位在彰化縣彰化市○○里○○路○○○號住處，於94年8月17日晚間21時10分許遭人利用樓層施工居住人外出之際，由旁邊放置之竹梯爬上己○○住宅3樓，破壞3樓後門之喇叭鎖、撬裂鎖旁門縫，踰越該門扇後，侵入其住宅內竊走己○○所有之洛杉磯奧運紀念幣6套、女用勞力士手錶乙只等物，經被害人己○○於警詢時指述在案，並有彰化縣警察局彰化分局彰警分刑勘字第00000000刑案現場勘察報告所附現場採證照片在卷可憑（見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0950010754號警卷第7頁至14頁）。而警方據報採集行竊人於現場所留指紋送請內政部警政署刑事警察局以電腦及指紋特徵點比對鑑定後，發現與被告戊○○之左中指、右姆指指紋相同，為同一人之指紋，此有上引警卷第17頁所附內政部警政署刑事警察局94年10月5日刑紋字第0940146040號鑑驗書可憑。而指紋係皮膚之一部分，人在活體狀態下隨即不斷地分泌汗液，以維持體溫之平衡；因指紋每條凸紋上都佈滿汗孔、汗腺，人的指頭一接觸到物品時，即在該物品的表面上留有指頭分液出來的汗液。此種分泌液除了有水分外尚含有脂肪、蛋白質、尿素及其他的有機物混合，故其黏性特強，揮發性慢，在短時間內不易消失，乃形成遺留指紋的紋路。據此，戊○○確有實施犯罪事實欄一（一）所示於毀越門扇於夜間侵入住宅之竊盜行為無誤，核其所辯，殊無可採。
（二）又針對被告所為犯罪事實欄一（三）竊盜犯行，被害人乙○○於警詢時指述綦詳（見彰化地方法院檢察署95年度偵字第214號第18頁至20頁警詢筆錄），並經證人賴雅惠證述屬實（同卷第21頁正反面警詢筆錄）。此外，復有同卷附現場照片十二幀及扣案之被告所有供行竊用之一字型起足資佐證，堪認被告於警詢及偵訊時對該部分犯罪之自白與事實相符，其事後翻異前供，辯稱只是搬花云云，純屬畏罪之詞，不足採信。至於被告雖否認有為犯罪事實欄一
（二）所示竊盜犯行。然此經證人即被害人丙○○、甲○○在警詢時及偵查中具結指證綦詳（見94年度偵字第2109
1號偵查卷第10頁至第17頁警詢筆錄、第38頁至第41頁偵訊筆錄），並有尚園科技有限公司內之監視系統翻拍照片九幀附卷可資佐證（見同卷第18頁至22頁），且由監視系統所攝得畫面觀之，該公司人員在二樓開會期間，除被告進入三樓辦公室外，並無其他人進入，是被告前開辯解，顯係避罪卸責之詞，委不足採。又被告雖罹有慢性精神病，有身心殘障手冊一只在卷可查，惟觀被告歷次在警詢時、偵查中，對於行為當時所為均能明確陳述，且由其實施本件竊盜犯罪手法觀之，其能分別利用竹梯攀爬及翻越牆垣、破壞門扇之喇叭鎖進入被害人住宅行竊，又能利用尚園科技有限公司3樓辦公室無人之際，竊取丙○○、甲○○所有分置於辦公桌底下及抽屜內之財物，顯見被告為前開竊盜行為之際，對於外界事務並非缺乏知覺理會及判斷作用而無自由決定意思之能力，其行為時未有心神喪失或精神耗弱之情事甚明，被告輔佐人執被告罹有精神分裂症等情為辯，尚無從以為被告有利之認定，本件事證明確，被告所為各該竊盜及加重竊盜犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、被告行為後，刑法施行法已於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行，其將刑法分則所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並分別提高為3倍或30倍；另刑法第33條第5款關於罰金刑之規定、第56條關於連續犯之規定、第41條第1項關於易科罰金折算標準之規定，均已於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較，且關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次會議關於中華民國刑法94年修正施行後之法律比較適用決議第1點第（4）小點參照）。茲分述如下：
（１）刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而本件自以適用修正前刑法第33條第5款決定刑法第320條之罰金額，對於被告較為有利。
（２）修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前刑法56條關於連續犯之規定，自係較為有利。
（３）就累犯之適用，修正後刑法第47條雖增定第2項，並將第
1項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，然因被告本案犯行屬故意犯罪，無論依據修正前後之規定，均將成立累犯，亦即修正後之規定並未較有利於被告，此部分仍應適用修正前刑法第47條規定。
（４）據上分析，核被告所為如犯罪事實欄一（一）之竊盜犯行，係犯刑法第321條第2款、第1款之毀越門扇於夜間侵入住宅竊盜罪；如犯罪事實欄一（二）之竊取被害人丙○○、甲○○財物之竊盜犯行，核均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；又被告如犯罪事實欄一（三）所示持以行竊之一字型起子一支，質地堅硬，無論被告主觀上是否旨在行兇抑或僅便利行竊，然在客觀上顯可傷害人體，具有行兇之危險性，自屬兇器之一種，其持之踰越被害人乙○○住處之牆垣、並毀損其門扇（原審認係毀損大門門鎖之安全設備，然觀卷附照片，其喇叭鎖係與木門合為一體，故已屬該木門之一部分，依據最高法院64年7月15日最高法院刑事庭會議決議，被告所為應以毀越門扇論），然未能竊取財物得逞之犯行，核係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越牆垣、毀越門扇竊盜未遂罪。又被告先後多次竊盜犯行，時間緊接、且因基本竊盜犯罪構成要件相同，仍屬犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以情節較重之毀越門扇於夜間侵入住宅竊盜既遂一罪，並加重其刑。檢察官原雖僅對被告所為犯罪事實（二）竊盜犯行聲請以簡易判決處刑（與起訴有同一之效力），然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，本院仍應就併案及其後據以提起上訴之如犯罪事實一（一）、（三）之加重竊盜犯行，一併加以裁判，併予敘明。
（５）查被告有犯罪事實一所載犯罪科刑及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定遞予加重其刑。原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，原非無見，惟未及審酌被告所為如犯罪事實欄一（一）所示竊盜犯行，檢察官提起上訴指為未當，並請求併案審理，應認為有理由，爰將原判決撤銷，由本院管轄之第二審合議庭審酌被告智識程度、犯罪動機、目的、手段、所竊得財物價值及犯後已與被害人丙○○、甲○○達成和解（見卷附和解書）之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。扣案之一字型起子一支，係被告所有供其行竊犯罪所用之物，業據被告供承在卷，至刑法第38條第1項第1款、第2項雖將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照前揭最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第1點第（5)小點所定「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」原則，依修正前刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。
四、末按，法院以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；另檢察官聲請以簡易判決處刑案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，分別為刑事訴訟法第449條第3項、第452條所明定，故管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，為維護當事人審級利益，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，是本院爰依前揭規定，自為第一審通常程序之判決，，檢察官及被告如不服本件判決，仍得向管轄第二審之臺灣高等法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第56條、刑法320條第1項、第321條第1項第1款、第2款、第3款，修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭學廉到庭執行職務。
中華民國95年8月14日
刑事第四庭審判長法官陳恆寬
法官許必奇法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官許志豪中華民國95年8月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。