最高法院106年度台上字第524號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第524號刑事判決

裁判日期：民國106年03月08日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決一○六年度台上字第五二四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告蕭詠誠選任辯護人林珪嬪律師被告 邱懷萱 選任辯護人 陳育廷 律師上訴人即被告 張曉明 被告 林禾 家上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年十一月二十二日第二審更審判決（一○五年度上更(一)字第二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一一一三六、一二三四四、一五四六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告張曉明、被告邱懷萱如第一審判決附表一編號2、3、上訴人即被告蕭詠誠如第一審判決附表一編號2、3、6、被告林禾家如第一審判決附表一編號2所示部分之科刑判決，改判論處張曉明、邱懷萱如原判決附表一編號1、2所示共同圖利 容留 性交、共同 圖利容留 猥褻各一罪、蕭詠誠如原判決附表一編號1至3所示共同圖利容留性交一罪、共同圖利容留猥褻二罪、林禾家如原判決附表一編號1所示圖利容留性交累犯一罪各罪刑及沒收。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：證人A2、A3（其二人姓名詳卷）於警詢中之陳述，均具有證據能力；張曉明、蕭詠誠否認犯罪之辯詞，皆不足採信；張曉明、蕭詠誠所犯各罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰；A2、A3於原判決附表一編號1、2所示時間，經容留從事脫衣陪酒等工作之地點「○○○KTV酒店」，係張曉明所開設，男客支付予該酒店部分之坐檯費各新台幣三十萬四千元、二百九十九萬四百元，係由張曉明取得，蕭詠誠、邱懷萱、林禾家並無分得，應依民國一○四年十二月三十日修正公布（同年七月一日施行）之刑法第二條第二項、第三十八條之一第一項規定，就張曉明之上開犯罪所得宣告沒收；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。復查原判決係綜合張曉明、蕭詠誠不利己之供述、A2、A3、證人A6（姓名詳卷）之證詞、卷附通訊監察譯文、勘驗筆錄、扣案如原判決附表二、附表三編號12至22所示之物等證據資料，而認定張曉明、蕭詠誠犯行，並無認定事實未憑證據之情形。又刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以張曉明、蕭詠誠之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，與所定執行刑，既均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。
三、檢察官及張曉明、蕭詠誠上訴意旨置原判決之論敘於不顧，檢察官徒以原審就男客因A2、A3於上揭酒店從事脫衣陪酒等工作，而支付予該酒店部分之坐檯費，蕭詠誠、邱懷萱、林禾家有無分得，未詳加調查審酌，而認僅由張曉明取得，要屬違法；張曉明徒謂原審就A3於警詢之陳述是否具有證據能力，未詳查究明，即採為其犯罪之證據，要屬違法；又原審就A2、A3之證述等未詳予調查釐清，即認其有上開犯行及犯罪所得，亦屬違法；蕭詠誠徒以其所為如原判決附表一編號1至3所示犯行，應論以一罪；且量刑及定應執行刑過重等情；再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，任意指摘；張曉明復徒憑己見，謂男客因A2、A3於上揭酒店從事脫衣陪酒等工作，而支付予該酒店部分之坐檯費，不得對其宣告沒收；皆難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年三月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪于智法官胡文傑法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月九日