最高法院93年度台上字第6745號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第6745號刑事判決

裁判日期：民國93年12月23日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第六七四五號
上訴人乙○○（即葉乙○○）
甲○○丙○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年二月十五日第二審判決（九十年度少連上訴字第八二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第二一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。本件上訴人乙○○（即葉乙○○）、甲○○、丙○○上訴意旨略稱：（一）原判決未傳訊「洪○俠」，亦未探究是否果有其人、有無付新台幣（下同）一萬元，且證人 小萱 、 小竹 係於民國八十九年十一月十八日在店外被警方認為有「疑似坐檯」，而被帶回分局處理，但原審並未傳訊當時臨檢之警員作證，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（二）原審函查郵局結果並非原審判決認定之小萱、小竹性交易所得之七千五百元，原判決理由矛盾。（三）原判決僅憑小萱、小竹之指訴，即入上訴人等於罪，並未另查獲有其他之積極事證可佐該二人確有與他人性交易之事證。且就洪○俠透過何人傳話要出場，洪○俠之生殖器先插入誰的陰道云云，兩人陳述不一。且若當時小萱、小竹二人亦在包廂內，則洪○俠主動之意已為兩人知悉，自無「媒介」可言。此外，小萱、小竹的警訊筆錄製作員警同一人，而製作時間同時重疊，且有製作筆錄時間自行修改未捺印之情形。則員警是否誘導或使小萱、小竹互相參引而製作筆錄自非無疑，從而不得採信小萱、小竹之警訊筆錄內容。況小萱、小竹並非喜相逢海產店雇用之員工，有店內之員工簽到簿可證。原判決就上開有利於上訴人等之證據上之瑕疵，未於判決內說明不採之理由，有判決不備理由之違法。（四）上訴人丙○○對測謊過程之質問涉及誘導有爭執，又不能證明測謊人員有一定之經驗及技術之適格性，是原判決未經合法採酌取捨，其證據力違背法令。（五）原判決對老闆甲○○判刑不到丙○○刑期的二分之一，違反社會歸責原理，不合比例原則，其判決當然違背法令。（六）原判決認定上訴人乙○○有供認於小萱、小竹與洪○俠之出場費未合致時出面磋商、媒介之行為，然乙○○自始否認有參與小萱、小竹出場費之磋商、媒介行為，是原判決認定實嫌無據，乃證據上之理由矛盾，判決當然違背法令云云。
惟查原判決依憑上訴人等不利於己之部分自白、證人小萱、小竹之供述及其等年籍資料，法務部調查局九十年十月十九日陸㈢字第○○○○○○○○號測謊報告書及九十年十二月六日九０陸㈢字第000000000函、新營郵局函及存提詳情表、台灣高等法院被告（乙○○）全國前案資料紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審分別論處甲○○容留使未滿十八歲之人為性交易罪刑；論處乙○○、丙○○共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易各罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已在判決內詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等否認有本件犯行，甲○○辯稱：伊海產店並無小姐坐檯陪酒，更無色情交易，伊未要求店內小姐給客人撫摸胸部，是客人自己撫摸店內小姐胸部等語；乙○○辯稱：小萱、小竹自行與洪○俠達成出場合意，伊僅因雙方出場費未合致，受央求出面磋商，乃處於被動狀態並無媒介行為等語；丙○○辯稱：伊並未媒介小萱、小竹，從事性交易行為等語。認均屬事後卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件犯行，已說明其所依憑之證據及理由，對於上訴人等之辯解認不可採，亦在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，並不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌或事實已臻明確已無再加傳訊調查必要，屬原審得本於職權裁量之事項，為其職權之適法行使，並無違背法令之情形。核均非適法之第三審上訴理由，應認渠等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月二十九日
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