最高法院99年度台上字第5498號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第5498號刑事判決

裁判日期：民國99年09月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第五四九八號上訴人甲○○選任辯護人盧春律師
曾昭牟 律師上訴人乙○○
丙○○上列一人選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第五二九九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三一０九、三一一一號，九十六年度偵字第二一０三０、二一０三二、二一０三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於原判決附件編號㈡至㈤、㈦、㈧、至所示罪刑部分撤銷；附件編號㈠、所示部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷（原判決附件〈下稱附件〉編號㈡至㈤、㈦、㈧、至所示）部分：
本件原審認定上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）二之㈡至㈤所載販賣第二級毒品、事實欄二之㈦所載共同販賣第二級毒品未遂、事實欄二之㈧所載共同販賣第二級毒品、事實欄二之所載共同轉讓第一級毒品、事實欄二之所載轉讓第一級毒品等犯行，上訴人乙○○有事實欄二之㈦所載共同販賣第二級毒品未遂犯行，上訴人丙○○（冒名「 林湘庭 」）有事實欄二之所載共同轉讓第一級毒品犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）販賣第二級毒品及甲○○、丙○○轉讓第一級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人等三人如附件編號㈡至㈤、㈦、㈧、至「被告及罪名」欄、「刑度」欄所示各罪刑（甲○○、乙○○，均累犯），固非無見。
惟查：法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。又同法第二百六十七條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分，均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪關係者而言，若起訴部分與未起訴部分無實質上或裁判上一罪關係，或起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴部分應構成犯罪，即無一部起訴效力及於全部可言，法院自不得對未經起訴部分予以審判，否則，即有未經請求之事項予以判決之違法。再依同法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之。而訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力。本件原判決事實欄記載：⑴事實欄二之㈡部分：甲○○於民國九十六年六月三日，在台北縣中和市（下稱中和市○○○路上中華電信公司附近，販賣第二級毒品予 徐子倫 。⑵事實欄二之㈢部分：甲○○於九十六年六月三日，在中和市○○路○○○巷○號三樓住處（下稱甲○○住處），販賣第二級毒品予 吳宇舜 。⑶事實欄二之㈣部分：甲○○於九十六年六月四日，在台北縣永和市○○路上好樂迪ＫＴＶ樓下，販賣第二級毒品予 鄭翔舶 。⑷事實欄二之㈤部分：甲○○於九十六年六月二十二日，在中和市○○路上中華電信公司前，販賣第二級毒品予鄭翔舶。⑸事實欄二之㈦部分：甲○○、乙○○於九十六年七月六日，在中和市○○路○○○號十樓之十一租屋處（下稱乙○○租屋處）樓下，共同販賣第二級毒品予姓名年籍不詳綽號「 阿三仔 」之成年男子（下稱「阿三仔」），未遂。⑹事實欄二之㈧部分：甲○○於九十六年七月十一日，在中和市○○路上中華電信公司前，販賣第二級毒品予吳宇舜。⑺事實欄二之部分：於九十六年六月四日，在中和市○○路 胡翰袁 住處，甲○○與 李庚展 （綽號「 阿勇 」）共同無償轉讓第一級毒品予胡翰袁。⑻事實欄二之部分：於九十六年六月七日，在甲○○住處，丙○○與李庚展共同轉讓第一級毒品予胡翰袁。⑼事實欄二之部分：於九十六年六月二十四日，在甲○○住處，由甲○○無償轉讓第一級毒品、第二級毒品予胡翰袁等情（見原判決第三頁第三行至第六頁第五行）。因而就上開各部分論處罪刑如下：⑴附件編號㈡至㈤部分：均論甲○○販賣第二級毒品罪，主刑各處有期徒刑七年四月。⑵附件編號㈦部分：論甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品未遂罪，主刑均處有期徒刑三年八月。⑶附件編號㈧部分：論甲○○共同販賣第二級毒品罪，主刑處有期徒刑七年四月。⑷附件編號部分：論甲○○共同轉讓第一級毒品罪，主刑處有期徒刑一年四月。⑸附件編號部分：論丙○○共同轉讓第一級毒品罪，主刑處有期徒刑六月。⑹附件編號部分：論甲○○轉讓第一級毒品罪，主刑處有期徒刑一年四月。且敍明上開各罪刑與附件編號㈠所示甲○○、丙○○所犯共同販賣第二級毒品未遂，附件編號㈥、所示甲○○所犯販賣第二級毒品，附件編號㈨所示甲○○所犯共同販賣第二級毒品，附件編號㈩、所示乙○○所犯販賣第二級毒品等部分，犯意各別，分別論罪併合處罰等由。然查本件檢察官就該部分起訴書犯罪事實係記載：「甲○○、乙○○及林湘庭（應為『丙○○』，丙○○冒用同學『林湘庭』之姓名，業經第一審裁定更正確定）等三人均明知海洛因、安非他命及ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得販賣，竟基於共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及ＭＤＭＡ之犯意聯絡，於『九十六年六月起』，由甲○○、林湘庭（應為『丙○○』之誤）共同以0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000號等行動電話，乙○○則以0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話與 陳政瑤 、 黃冠喨 、 蘇雅惠 及『其他不特定之人』，接洽、聯繫販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及ＭＤＭＡ之事宜，並推由甲○○多次在『位於台北縣中和市南勢角之某家ＫＴＶ前，與位在台北縣中和市○○路上之中華電信公司、東森購物公司、全家便利商店前及其他不詳處所』，以第一級毒品海洛因每四分之一錢新台幣（下同）三千五百元至五千元、第二級毒品安非他命每一克二千五百元、ＭＤＭＡ每顆不詳之代價，將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及ＭＤＭＡ販賣予『陳政瑤、黃冠喨、蘇雅惠及其他不特定之人』」等情（見起訴書第二頁倒數第八行至第三頁第十行）。並於起訴書之「證據並所犯法條」欄就所犯法條僅說明：「被告甲○○、乙○○及林湘庭等三人就犯罪事實一㈢（應為『三』之誤）所為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級毒品、第二級毒品等罪嫌。被告甲○○、乙○○及林湘庭等三人對上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，請依共同正犯論處。請審酌……等情，請均判處無期徒刑，以昭炯戒。」等語（見起訴書第九頁第八行至第十四行），而就公訴證據列舉證據清單（下稱公訴證據）編號一至十三所載共十三項之證據及待證事項為其舉證方法，此有起訴書在卷可稽。觀之上開起訴書之犯罪事實，就上訴人等三人被訴販賣第一級毒品、第二級毒品之構成要件社會具體事實，即如何意圖營利，於何時、何地以何價格、數量販賣何種毒品、販賣之對象等項，有具體論述者僅有販賣毒品予「陳政瑤、黃冠喨、蘇雅惠」等三人部分，至於起訴書籠統敍述上訴人等三人亦有於「其他不詳處所」販賣毒品予「其他不特定之人」部分，其起訴事實概括而不明確外，且就起訴之犯罪事實，究屬可分而應併罰之數罪，抑或具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官並未於起訴書之「犯罪事實」欄內記載，亦未於「證據並所犯法條」欄內有所主張。是再檢視起訴書列舉之公訴證據，其中：①編號三所示丙○○（冒名林湘庭）之供述，欲證明附件編號所示甲○○被訴販賣第二級毒品予綽號「石頭」（即 石博仁 ）之事實（見起訴書第五頁），②編號八所示證人 魏素靖 之證詞，欲證明附件編號所示乙○○被訴販賣第二級毒品予「 呂學貴 」（即 呂學桂 ）之事實（見起訴書第七頁），③編號十三所示通訊監察紀錄表，欲證明上訴人等三人互相以電話接洽聯繫販賣毒品事宜及與「使用0000000000號、『0000000000號』、0000000000號、0000000000號、『0000000000號』、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、（00）00000000號、0000000000號、0000000000號、00000000號、00000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之人」接洽聯繫販賣毒品之事實等語（見起訴書第八、九頁）。復將原審認定之犯罪事實與上開使用之行動電話參互比對結果，起訴書有論及者，僅有附件編號㈠所示 陳其甫 向甲○○、丙○○購買第二級毒品時使用之「0000000000號」行動電話，以及附件編號㈨所示綽號「 阿宏 」者向甲○○、 林廷駿 購買第二級毒品時使用之「0000000000號」行動電話，其餘則均無關聯。故依起訴書之全意旨以觀，本件就原判決事實欄㈠至所示之犯罪事實，檢察官係起訴上訴人等三人涉犯附件編號㈠、㈥、㈨至所示各罪嫌，並不及於原審所審判之附件編號㈡至㈤、㈦、㈧、至所示之犯行甚明。而原審又認定附件編號㈡至㈤、㈦、㈧、至所示各罪與經起訴之附件編號㈠、㈥、㈨至所示部分犯意各別，應分論併罰，二者自無所謂實質上或裁判上一罪關係，要非起訴效力所及。乃原審竟對附件編號㈡至㈤、㈦、㈧、至所示未經起訴之犯罪予以審判，自屬「訴外裁判」，顯有未受請求之事項予以判決之當然違背法令。上訴意旨執以指摘，且為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決此部分之罪刑撤銷，以資糾正。
乙、撤銷發回（附件編號㈠、所示）部分：本件原審認定甲○○、丙○○有事實欄二之㈠所載共同販賣第二級毒品未遂、乙○○有事實欄二之所載販賣第二級毒品犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○、乙○○販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論處甲○○、丙○○、乙○○如附件編號㈠、「被告及罪名」欄、「刑度」欄所示各罪刑，固非無見。惟查：
一、附件編號㈠所示（甲○○、丙○○共同販賣第二級毒品予陳其甫，未遂）部分：
㈠、有罪之判決，其宣示之主文與所載之事實及理由必須一致，否則即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決主文諭知：「丙○○犯如附件所示之罪，各處如附件所示之刑，各沒收銷燬、沒收如附件所示之物。應執行有期徒刑三年十月；扣案如附表一編號２所示第一級毒品海洛因、附表（應係「附表一編號」之誤）４至７所示第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之；扣案如附表一編號至所示之物均沒收。」（見原判決第二頁第十二行至第十六行），惟觀諸主文所引據附件所示之罪刑，與丙○○相關之部分，僅有編號㈠、所示二罪，其中編號所示之轉讓第一級毒品罪部分（因屬訴外裁判，經本院撤銷，詳如前述），並無應沒收之物，而編號㈠所示之共同販賣第二級毒品未遂罪部分之「沒收」欄僅記載：「附表一編號４至７所示甲基安非他命均沒收銷燬之；編號11至14所示之物均沒收。」並未包含「如附表一編號2所示第一級毒品海洛因」在內（見原判決第四十
七、四十八頁之附件編號㈠、所示「沒收」欄）。是上開主文就定應執行刑時對丙○○所宣告之從刑，與其所引據為主文一部之附表，不相符合，有判決理由矛盾之違法。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決主文於丙○○如附件編號㈠所示罪刑項下宣告沒收「如附表一編號11至14所示之物」，惟於事實欄三僅記載：「當場扣得如附表一所示『甲○○、乙○○』分別所有供販賣、轉讓、施用毒品之用之海洛因、甲基安非他命、夾鏈袋、磅秤、分裝湯匙、分裝杓、行動電話、現金；『甲○○』供施用毒品犯罪所持有之吸食器」等情（見原判決第六頁第八行至第十一行）。於理由欄僅復敍述：「附表一編號11至14所示分裝湯匙、分裝杓、電子磅秤、夾鏈袋，為『被告甲○○』所有供犯販賣、轉讓罪所用之物」等語（見原判決第四十四頁倒數第七行至第五行）。如果均屬無訛，似認前述扣案之物品，僅分別與甲○○、乙○○之犯行有關，究竟與丙○○之犯行有如何之關聯，均未置一詞。是原判決事實欄並未具體記載各該扣案物品如何之供丙○○販賣第二級毒品所用，亦未於理由內說明係供販賣第二級毒品所用之依據，即遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，自欠缺事實根據，且有理由欠備之違誤。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項固規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯人者為限，始得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。原判決於理由欄內說明扣案如原判決附表一（下稱附表一）編號11至14所示之分裝湯匙、分裝杓、電子磅秤、夾鏈袋係甲○○所有，供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定於甲○○及共犯丙○○主刑下諭知沒收等語（見原判決第四十四頁倒數第七行至第三行）。惟原判決就丙○○所犯附件編號㈠之犯罪事實係認定甲○○、丙○○於九十六年六月二日，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳其甫，「並未實際交付毒品及價金而未遂」等情（見原判決第三頁第十行至第十七行）。苟屬非虛，依其情形，甲○○、丙○○並未賣出毒品，則附表一編號11至14所示之分裝湯匙、分裝杓、電子磅秤、夾鏈袋，究已經供販賣毒品使用？或尚未使用而屬供犯罪預備之物？即值進一步詳酌，原審對此未予分辨釐清，即逕依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，亦有未合。甲○○、丙○○上訴意旨執以指摘附件編號㈠之判決不當，非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
二、附件編號所示（乙○○販賣第二級毒品予呂學桂）部分：心證之形成由來於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其應行調查之證據已否盡其調查之職責而定，如有應行調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦無從形成正確之心證，從而亦影響真實之發見。又依毒品危害防制條例第十七條之規定，施用毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則其指證之真實性是否具憑信性，仍有待其他必要證據加以補強，以察其是否與事實相符，尚不得以其單一且矛盾之供詞為唯一之證據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於確信其為真實之程度者，始得為有罪之認定。原判決事實欄記載：「乙○○於九十六年三月間某日，在台北縣中和市○○路○○○巷○號三樓住處，販賣價值一千元不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予呂學桂」等情（見原判決第五頁第十六行至第十八行）。依其理由欄之說明，無非以證人呂學桂於第一審證稱：「有施用毒品，乙○○是九十五年十二月份出監，他出來後打電話聯絡我，大概過二、三個月，我就去找他，我就買安非他命，買了幾次想不起來，每次都買一、二千元」等語，及證人魏素靖於偵查中證述：「乙○○多少有在賣毒品，他是賣安非他命、海洛因，好像還有Ｋ他命，因為我常常去他家，很多人會去他家找他，會在他家吸毒，那些去的人並沒有帶毒品，因為乙○○有毒品；有看過毒品交易行為，呂學桂有跟乙○○買過等語（見原判決第二十六頁第二十四行至第二十七頁第二行）為其論據。然乙○○堅詞否認有販賣毒品予呂學桂之犯行。上揭呂學桂、魏素靖所證如果均屬實，呂學桂之證詞固可證明其於九十六年三月間，有向乙○○購買一、二千元的甲基安非他命，但其購買的地點及是否已付清款項，亦有不明。而魏素靖之證言似僅能證明乙○○曾販賣毒品予呂學桂，至於究竟販賣海洛因或甲基安非他命抑或Ｋ他命？甚至於該毒品交易之時間、地點、數量、價額、交易方式及是否已完成交易，均付之闕如。故由上述二證人之證詞參互以觀，是否足以相互補強，實值研求。案關重典，自有再調查其他證據之必要，以察其是否與事實相符，原審遽以該等不盡相符之證詞為不利於乙○○之認定，非無可議。況原審認定乙○○販賣第二級毒品予呂學桂之時間為「九十六年三月間」，與檢察官起訴事實所載乙○○販賣第二級毒品之犯罪時間係「於九十六年六月起」（見起訴書第二頁倒數第四行），並不相同，原判決未說明何以得併就該部分事實為審判之理由，亦有理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認附件編號所示部分有發回更審之原因。
丙、上訴駁回（附件編號㈥、㈨至所示）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。
一、附件編號㈥所示（甲○○販賣第二級毒品予陳政瑤）部分：甲○○上訴意旨略以：⑴、事實欄二之㈥所載犯罪事實，並非檢察官起訴範圍，原審有未受請求事項予以判決之當然違背法令。
⑵、甲○○與陳政瑤於九十六年六月二十二日十二時九分許之通訊監察譯文內容，並未談及中和市○○路上之好樂迪ＫＴＶ，且陳政瑤警詢及審判中均未提及該地點，是原判決認定甲○○有事實欄二之㈥之犯行與卷內證據不相適合，有理由矛盾之違法。⑶、原判決單憑未經勘驗之通訊監察譯文認定事實欄二之㈥所載之犯罪事實，有調查未盡及違反證據法則之違法云云。
然查：原審認定甲○○有事實欄二之㈥所載基於營利之意圖，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳政瑤之犯行，係以：甲○○於偵查及審判中之自白，核與甲○○與陳政瑤於原判決附表二（下稱附表二）所示當天十二時九分許之通話中提到「三、要水果」之暗語相符，以及甲○○與其原審辯護人自費轉拷試聽該監聽譯文後，認與錄音內容相符等證據資料，予以綜合判斷，認甲○○此部分之犯行足堪認定。並指駁、說明：陳政瑤於偵查中結證稱該通電話係其向甲○○購買水蜜桃、甜桃云云，係迴護甲○○之詞，不足採信等由甚詳。又以核甲○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，先依累犯規定加重其刑（本刑為無期徒刑部分除外）後，再依同條例第十七條第二項規定減輕其刑，並酌情量處有期徒刑三年八月。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。甲○○上訴意旨雖指摘此部分違法，然查甲○○被訴涉嫌販賣毒品予陳政瑤之事實，起訴事實已具體記載明確，此有起訴書可考。是原審就事實欄二之㈥所示犯行加以審判，並非訴外裁判，上訴意旨⑴指摘此部分有未受請求事項予以判決之違法，顯有誤解。至於其他上訴意旨係就原審依憑證據所為採證、認事職權行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，甲○○此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、附件編號㈨所示（甲○○共同販賣第二級毒品予「阿宏」）部分：
甲○○上訴意旨略以：⑴、事實欄二之㈨所載犯罪事實，並非檢察官起訴範圍，原審有未受請求事項予以判決之當然違背法令。
⑵、原判決所引九十六年七月十三日十八時十八分三十九秒、同日十九時二十八分五十三秒甲○○與「阿宏」之通訊監察譯文，及同日十九時三十四分甲○○與林廷駿之通訊監察譯文，未經勘驗，且無其他補強證據足以佐證甲○○有事實欄二之㈨所載之犯行，即逕採為判決之依據，其證據調查未盡、理由欠備，且有違證據法則云云。
然查：原判決認定甲○○與林廷駿有事實欄二之㈨所載共同基於營利之意圖，販賣第二級毒品甲基安非他命予「阿宏」之犯行，係以：九十六年七月十三日十八時十八分三十九秒、同日十九時二十八分五十三秒甲○○與「阿宏」之通訊監察譯文，及同日十九時三十四分、二十一時一分甲○○先後與林廷駿之通訊監察譯文等證據資料，予以綜合判斷，認甲○○此部分之犯行足堪認定。並指駁、說明：甲○○否認販賣毒品予「阿宏」云云，係卸責之詞，不足採信等由甚詳。又以核甲○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，依累犯規定加重其刑（本刑為無期徒刑部分除外），並酌情量處有期徒刑七年四月。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。甲○○上訴意旨雖指摘此部分違法，然綜觀起訴書之全意旨，事實欄二之㈨所示之犯行，為檢察官起訴之範圍，前已詳述（見前述甲撤銷之理由），是原審就此部分加以審判，並非訴外裁判，上訴意旨⑴指摘此部分有未受請求事項予以判決之違法，尚有誤會。而詳觀各該譯文內容，甲○○與「阿宏」、林廷駿之對話，就事實欄二之㈨所載相關之毒品交易價格、數量及交易對象、方式、地點，以及林廷駿負責交付毒品、收取貨款，甲○○並稱「我賺五百元，應該可以吧」等節，均有具體明確之對話，且為甲○○所不爭執，足以佐證前揭譯文內容與事實相符而可採取。原判決雖漏未論及此補強證據之理由，但於判決本旨並不生影響，尚難執此為合法之上訴理由。衡以前開說明，甲○○此部分之上訴亦為違背法律上之程式，應予駁回。
三、附件編號㈩所示（乙○○販賣第二級毒品予蘇雅惠）部分：乙○○上訴意旨略以：⑴、蘇雅惠之警詢筆錄及於通訊監察譯文中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力。且蘇雅惠是在與 高舜忠 交易毒品時，供出毒品是「 阿平 」的云云，因此，蘇雅惠是否為向高舜忠拿取較高價額而脫口編造之理由，抑或蘇雅惠不想讓高舜忠知悉毒品來源為何人，而說的話，都不無可能。因此，蘇雅惠在第一審結證稱毒品不是乙○○所有等語，應屬正確。⑵、縱認毒品是乙○○販賣予蘇雅惠，但究竟交易之時間、地點、金額及數量為何，蘇雅惠均無法證實，原判決徒憑蘇雅惠與高舜忠間之對話，率爾認定乙○○有販賣毒品予蘇雅惠，應有違法云云。
然查：原審認定乙○○有事實欄二之㈩所載基於營利之意圖，販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇雅惠之犯行，係以：九十六年七月十八日四時五十一分之通訊監察譯文，核與蘇雅惠警詢之證詞相符。又經第一審勘驗蘇雅惠警詢之錄音帶，蘇雅惠確有提及：「是阿平（指乙○○），不過有時候也會拿到，可是也不一定每次都有」等語，可資佐證上情非虛等證據資料，予以綜合判斷，認乙○○此部分之犯行足堪認定。並指駁：乙○○所辯毒品係其與甲○○合資購買，蘇雅惠誤會是乙○○個人的毒品云云，為避重就輕之詞，不足採信。且說明：甲○○附和乙○○之詞，亦無可取。蘇雅惠於第一審結證稱其毒品係向甲○○拿的，且未付錢云云，與通訊監察內容及事實不符，均無可採，難為有利於乙○○之認定等由甚詳。又以核乙○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，依累犯規定加重其刑（本刑為無期徒刑部分除外），並酌情量處有期徒刑七年四月。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。乙○○上訴意旨雖指摘原判決此部分違法，然卷查乙○○之辯護人於原審準備程序中已當庭表示就蘇雅惠之歷次供述及上開通訊監察譯文等傳聞證據，同意作為證據，有原審九十八年十一月十二日準備程序筆錄可稽，原判決併已於理由欄內壹之詳敍各該證據得作為證據之理由甚詳，是原審採之為此部分論罪之依據，於法並無違誤。又原判決業已說明蘇雅惠之證詞，有如何之補強證據足以證明與事實相符而可採之理由，乃上訴意旨再就原審依憑證據所為採證、認事職權行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認此部分販賣毒品之犯行，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，乙○○此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
四、附件編號所示（甲○○販賣第二級毒品予石博仁）部分：甲○○上訴意旨略以：⑴、事實欄二之所載犯罪事實，並非檢察官起訴範圍，原審有未受請求事項予以判決之當然違背法令。
⑵、原判決所引九十六年九月十八日十八時三十八分、同日二十時五十九分之通訊監察譯文未經勘驗，且無其他補強證據足以佐證甲○○有事實欄二之所載之犯行，即逕採為判決之依據，其證據調查未盡、理由欠備，且有違證據法則云云。
然查：原審認定甲○○有事實欄二之所載基於營利之意圖，販賣第二級毒品甲基安非他命予石博仁之犯行，係以：石博仁於第一審之證詞，核與附表二所示通訊監察譯文，即九十六年九月十八日十八時三十八分石博仁撥打電話確認甲○○人在苗栗西湖服務站，同日二十時五十九分石博仁再撥打電話予甲○○，向甲○○抱怨品質不行、要求換貨等情相符，足堪認定甲○○確有販賣甲基安非他命予石博仁並已交付等證據資料，予以綜合判斷，認甲○○此部分之犯行足堪認定。並指駁：甲○○所辯伊係與石博仁合資購買毒品，並未販賣毒品給石博仁云云，為避重就輕之詞，不足採信。且說明：石博仁另證稱係拿錢給甲○○幫忙拿毒品云云，難為有利於甲○○之認定等由甚詳。又以核甲○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，依累犯規定加重其刑（本刑為無期徒刑部分除外），並酌情量處有期徒刑七年四月。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。甲○○上訴意旨雖指摘原判決此部分違法，然綜觀起訴書之全意旨，事實欄二之所示之犯行，為檢察官起訴之範圍，前已詳述（見前述甲撤銷之理由），是原審就此部分加以審判，並非訴外裁判，上訴意旨⑴指摘此部分有未受請求事項予以判決之違法，亦有誤解。至於其他上訴意旨係就原審依憑證據所為採證、認事職權行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認此部分販賣毒品之犯行，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，甲○○此部分之上訴為違背法律上之程式，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年九月二日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月九日
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