裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1254號刑事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1254號上訴人即被告甲○○
（另案指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第610號中華民國96年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度毒偵字第1436號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺南地方法院於民國(下同）92年8月27日以90年度簡字第812號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定（不構成累犯），其明知海洛因及安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所管制之第一級及第二級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟分別基於販賣海洛因牟利及施用安非他命之犯意，於93年3月10日下午4時50分為警查獲前某時，在不詳處所，向不詳之人，以不詳價格購買販入第一級毒品海洛因拾參包（經鑑定合計淨重為九‧一六公克、空包裝重三‧八七公克）及第二級毒品安非他命六包（經鑑定總淨重為十八‧一七公克，共取○‧二八公克供鑑驗用罄，總餘十七‧八九公克），而安非他命除供自己施用外，並基於營利意圖，擬伺機販賣牟利。嗣警方偵辦另案毒品案件時，上線監聽涉案人所使用之電話門號，為警方發現甲○○亦涉有販賣毒品罪嫌重大，且經臺灣臺南地方法院發布通緝中，乃於93年3月10日下午4時50分許，前往甲○○位在臺南市○○路○段○○○巷○號之租屋處查看，適逢甲○○隨身攜帶海洛因及安非他命外出伺機兜售，乃當場逮捕，並在甲○○所攜帶之皮包內，扣得第一級毒品海洛因十二包（經警員初步檢驗毛重共十二‧七公克）、安非他命五包（原扣得六包，經警員初步檢驗毛重為三十六‧四公克，但其中一包經內政部警政署刑事警察局鑑定後確認為氯化納即俗稱食鹽）、在甲○○褲子左口袋內查獲安非他命一包（經警員初步檢驗毛重為○‧二公克）及內插0000000000門號SIM卡之OKWAP牌行動電話一支，並經甲○○同意後，進入甲○○上揭租屋處搜索，在其臥室內扣得海洛因一包（經警員初步檢驗毛重為○‧三五公克）、空白分裝袋三乘五公分二十五個、七乘十一公分十四個、四乘七公分五十九個、六乘九公分四十一個（共計一百三十九個）、安非他命殘渣袋三個、海洛因殘渣袋四個、電子磅秤一台，另扣得其所有供施用安非他命所用之吸管二支及吸食器一組，因而查獲上情。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5前段分別定有明文。本件有關以下所引用之供述及非供述證據，被告及指定辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5前段規定，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固不否認於前揭時、地持有海洛因及安非他命遭警查獲之事實，惟矢口否認有販賣或意圖販賣而持有第
一、二級毒品之犯行，辯稱：扣案之毒品均為伊女兒所有，案發當時只是要把皮包拿去給女兒，結果在租屋處樓下就被警察查獲，伊沒有販賣毒品，只有施用安非他命，伊所施用的安非他命都是女兒給伊的云云。惟查：
（一）被告於93年3月10日下午4時50分許，在臺南市○○路○段○○○巷○號其租屋處前，為警在其隨身攜帶之皮包內扣得第一級毒品海洛因十二包、第二級毒品安非他命五包及內插0000000000門號SIM卡之OKWAP牌行動電話一支，並在其褲子之左口袋內扣得第二級毒品安非他命一包，嗣經徵得被告同意後進入其上揭租屋處搜索，而當場在被告之臥房內扣得第一級毒品海洛因一包、空白分裝袋三乘五公分二十五個、七乘十一公分十四個、四乘七公分五十九個、六乘九公分四十一個、安非他命殘渣袋三個、海洛因殘渣袋四個、電子磅秤一台及供施用安非他命之吸管二支、吸食器一組等情，此為被告所不爭執，復經證人即警員 陳慶展 到庭證述明確，並有上開物品扣案可資佐證，又經警將上開白色粉末共十三包及白色結晶體共七包送鑑驗結果，除有一包白色結晶體經檢出「氯化納（即俗稱食鹽）」成分，並未檢出「甲基安非他命」成分外，其餘確分別檢出含有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命成分，有法務部調查局93年5月12日調科壹字第200004816號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局93年4月8日刑鑑字第0930060858號鑑驗通知書各一紙在卷可憑（見偵二卷第19、22頁），堪信為真實。
（二）被告雖辯稱：扣案之前揭毒品、行動電話均係其女兒 楊進嘉 所有，為警查獲當時是要將前開皮包拿去給女兒楊進嘉云云（見原審卷一第40頁、原審卷二第87頁）。然查，被告於上揭時、地為警查獲後，迭於警詢、偵查及臺灣臺南地方法院92年度易字第1311號施用毒品案件審理中均坦承扣案之海洛因、安非他命確為其所有，且於前揭施用毒品案件審理時尚供稱：扣案之行動電話為伊所有，電子磅秤是伊向朋友借來的等語（見93年3月10日警詢筆錄、93年4月1日偵查筆錄及92年度易字第1311號卷第127頁），然被告於本案竟翻異前詞，改稱全部之扣案物品均非屬其所有，所述前後不一，自難遽採。又警方偵辦另案之毒品案件時，曾上線監聽該涉案人所使用之電信門號，為警發現該0000000000號行動電話之使用者亦涉有聯絡買賣毒品之嫌疑，故乃向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官申請核發該0000000000號行動電話之通訊監察書，此業經證人即警員陳慶展到庭證述明確（見原審卷二第166頁），並有臺灣臺南地方法院檢察署通訊監察書一件在卷可佐，經原審調取上開行動電話之通訊監察錄音帶後，送請法務部調查局鑑定被告與錄音帶內之聲紋是否出自同一人，嗣經法務部調查局比對鑑定後認為：「經與本局採樣之甲○○聲調，以聆聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法比對分析結果，確認兩者語音特徵相似率約百分之七十五，研判與甲○○本人聲音音質相同」，此有該局聲紋鑑定報告書一份在卷可憑（見原審卷一第118頁），且被告於偵查中亦自認該電話為其所有（見偵513卷第16頁）原由此可證上開0000000000號行動電話確係由被告使用無誤，是被告於原審改稱：扣案之行動電話係伊女兒所有云云，顯為圖卸之詞，自非可採。
（三）被告又辯稱系爭毒品其女兒楊進嘉所有，當天是要拿去給楊進嘉的云云，舉證人乙○為證。證人乙○於本院證稱：「我有施用海洛因、安非他命。」,「我被抓的時候，從樓下下去買東西，毒品是放在被告女兒 楊瓊莉 （即以後改名為楊進嘉）的住處。」，「（毒品是）被抓當日中午買的，晚上被抓。」「（問：當時買多少海洛因？）一萬五千元，十五包。」，「藥頭送給我一包安非他命。」，「（問：被抓時已經施用幾包海洛因？）二、三包，記不清楚。」，「楊瓊莉當時住長榮中學對面，崇晦新村。」，「（問：你被抓後，有無叫楊瓊莉把海洛因拿去哪裡？）我沒有叫她，我是海洛因放在樓上，下樓被抓，被抓後就沒有機會打電話和他講話。」（見本院審理筆錄）。惟查：案外人楊進嘉即被告之女兒已於93年11月24日因車禍身亡，有臺南縣警察局歸仁分局交通處理小組相驗案件初步調查報告表、臺南市立醫院法醫參考病歷摘要表及臺灣臺南地方法院檢察署相驗屍體證明書各一份附卷可按。參以案外人 楊文傑 即被告之子於案外人楊進嘉車禍案件前往警局製作筆錄時，曾證稱：楊進嘉是 伊二 姊，楊進嘉未婚育有一子，現與兒子居住在「臺南市○○路○○○號」等語（見原審卷一第65頁），已與證人乙○所稱地點不同，而據證人乙○所述，被抓時應尚有海洛因十二、三包，安非他命一包，與被告被查獲時，有海洛因十二包、安非他命五包，褲袋內另有一包，計六包，數量不同，且被告自承乙○被抓時距其本案查獲時相差半年，則何以毒品不減反增？且經查乙○涉犯施用毒品案係於94年9月間，並非93年3月以前，有臺灣臺南地方法院94年訴字第1607號判決在卷可稽，足見乙○所述不實，系爭毒品並非乙○所有。
（四）又被告於上揭時、地遭警查獲時，除在被告之隨身皮包內查獲海洛因十二包及安非他命五包，另在其褲子左口袋中查獲安非他命一包及行動電話一支外，並未扣得任何毒品吸食器，而衡情被告攜帶毒品如僅係欲供自己施用，按理應不致攜帶如此多包已分裝完成之毒品，更不致未將毒品吸食器一併放入其隨身攜帶之皮包內，此顯與常情不符，是被告於警詢及偵查中辯稱：扣案之毒品係供自己施用云云，亦非可採。
（五）再參諸卷附被告所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文表所示，被告上開行動電話與0000000000號行動電話門號持有人之通訊內容略以：「肚伯（即0000000000號行動電話之持有人）：你那裡有沒有鹹的，拿二分半出來。 何姐 （即被告）：有啦！好啦！好啦！」、被告上開行動電話與0000000000號行動電話門號持有人之通訊內容略以：「Ａ（即0000000000號行動電話之持有人）：何姐，我在四海遊龍這裡。何姐：你到了？Ａ：我到了。何姐：你要拿一千元的鹹的，一千元的甜的？Ａ：是。」、被告上開行動電話與0000000000號行動電話門號持有人之通訊內容略以：「 阿裕 （即0000000000號行動電話之持有人）：大姐，我阿裕，再麻煩你一下。何姐：好，你講。阿裕：拿糖、硬的，跟剛剛一樣好不好。何姐：拿多少？我沒有五百的，糖現在太貴了，我不騙你，你跟他講要一千，五百的我沒辦法，五百你要可以，只有一點點，因為現在漲價，漲了又不好拿。阿裕：大姐，真的是我自己要的啦！何姐：你現在是要什麼？你自己要糖是不是？阿裕：對！硬的。何姐：你要五百就對了？阿裕：對。」等語（見偵二卷第36頁）；再參以證人即承辦員警陳慶展證稱：一般毒販的交易會使用暗號，通常「硬的」、「糖仔」、「 查甫仔 」是指安非他命，而「軟的」、「鹹的」、「 查某仔 」就是指海洛因等語（見原審卷二第169頁）。又原審雖曾發函向電信公司調取曾與被告上開0000000000號行動電話通聯並與被告談及毒品交易之行動電話門號之申請人資料後傳喚到庭，惟各該門號申請人或經通知均未到庭或到庭後表示該行動電話門號並非其本人所申請等語（見原審96年4月19日、同年7月17日審判筆錄），則本案因未查獲被告確有與通話之人完成毒品交易之具體事證，而無法遽認被告確有履行上開通訊監察譯文中之毒品交易內容，然依被告上開通訊監察譯文內容所示，及被告攜帶如此多數已分裝完成之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命外出，卻未攜帶任何施用毒品之工具等情，已足證被告確實有販售扣案之海洛因、安非他命予他人之意圖無誤。
二、是本件應進一步探究者，厥為被告於購入上開海洛因及安非他命初始，是否即有販賣營利之意圖？茲分述如下。
(一)按所謂販賣，並不以販入後復行賣出為構成要件，如以販賣為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即告完成，即該當販賣之要件（最高法院著有25年非字第123號判例及88年度臺上字第2398號判決意旨可資參照）。再者，被告販賣毒品遭查獲後，除非向訴追機關供出其販入及販出時之價格，否則司法機關衡難探知販入及販出價格，況毒品之黑市價格常因查緝毒品之寬嚴不同、販賣之人為大盤商、中盤商、小盤商而有所不同，又販賣之人摻入雜質比例、買入者買入之數量，甚至販賣者與買入者之交情，在在均影響毒品之販入及販出價格。是本罪關於被告萌生營利之意圖藏於行為人內心，難期被告自白供出自始即基於營利之意圖而販入毒品，惟仍應從被告先後之供述、被告生活經濟狀況及扣案之證物具體客觀情狀而檢視之。
（二）查：㈠被告於警詢及偵查中雖均辯稱其購入毒品係為供自己施用
，並無販賣他人之營利意圖云云。然查，被告為警查獲後在第一次偵訊時先是否認有施用海洛因行為，嗣再更稱：有於93年3月10日凌晨2時許在大同路朋友住處將海洛因摻入香菸內施用，該次是伊第一次施用，後又改稱：沒有施用海洛因，當天伊要施用時會想吐所以就未施用，伊想要將海洛因退還，但給伊毒品的人說伊在海洛因中加了太多糖故無法再施用云云（見警卷第23頁，93年3月10日偵查筆錄、偵一卷第16頁，93年4月1日偵查筆錄、偵二卷第14頁，93年8月4日偵查筆錄）。前後所供不符，而被告為警查獲後，經採集其尿液檢體送驗結果，雖有安非他命陽性反應，然並未檢出有海洛因代謝物之反應，此有臺南縣衛生局於93年3月31日出具之尿液檢驗成績書及臺南縣警察局查獲毒品案送驗尿液編號與真實姓名對照表個案名冊各一紙附卷可稽（見偵一卷第23頁及警卷第19頁）可知被告於該次採尿回溯前26小時內並未有施用第一級毒品海洛因之情形。故其稱當天有施用海洛因無非係冀求能脫免販賣第一級毒品海洛因重罪罪嫌所為推託之詞。
㈡海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，係屬違
禁物，政府查緝甚嚴，處罰亦重，因而取得不易，價格高昂，衡情被告如僅係供自己初次施用，而無販賣之意圖，殊無一次販入多達十三包海洛因之必要。且本案員警除在被告身上及租屋處扣得上開海洛因毒品外，更在其租屋處房間內扣得空白分裝袋三乘五公分二十五個、七乘十一公分十四個、四乘七公分五十九個、六乘九公分四十一個及電子磅秤一台等分裝工具，則如被告持有上開海洛因確係專供自己施用，自無以上述分裝工具為精準分裝之必要。綜上，足認被告自始即係基於販賣營利之目的而販入扣案之海洛因無訛。則本件雖未查獲被告已有販賣海洛因予他人之犯行，惟被告既係基於營利之目的而購入扣案之海洛因，自應認為被告所為已成立販賣第一級毒品罪。
(三)安非他命部分：按意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者，至所謂販賣，則係以販賣為目的，將毒品購入或將之賣出者而言。查本件被告本身即有施用第二級毒品安非他命之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，且被告為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，確呈安非他命陽性反應，有臺南縣衛生局於93年3月31日出具之尿液檢驗成績書及臺南縣警察局查獲毒品案送驗尿液編號與真實姓名對照表個案名冊各一紙在卷可查（見偵一卷第23頁及警卷第19頁），經本案查獲後，其施用第二級毒品安非他命犯行，更經臺灣臺南地方法院於93年5月31日以92年度易字第1311號刑事判決判處有期徒刑八月確定，此亦經原審調取上開卷宗核閱屬實，堪信被告確有施用安非他命惡習，依罪疑唯輕之原則，自無從遽認被告自始即係基於營利意圖而販入扣案之安非他命。然被告於上揭時、地遭警查獲時，身上攜帶有多包分裝完成之安非他命外出，又未攜帶任何安非他命之施用工具，且由前揭通訊監察譯文內容所示，及在被告租屋處所扣得之空白分裝袋及電子磅秤等分裝工物，在在均顯示被告為警查獲時確有販賣安非他命營利之意圖，是其意圖販賣而持有安非他命之犯行，亦可認定。
(四)綜上所述，被告所辯，要係畏罪避重就輕之飾詞，核無可採，其販賣第一級毒品海洛因及意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，均堪認定，自應依法論科。
三、查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法修正後第2條第1項定有明文。茲比較本案所涉新舊刑法如下：
(一)修正前刑法第51條規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第51條第5款則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。
(二)刑法第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」，修正後規定對被告而言，顯然並未較為有利，是比較新舊法之結果，自應適用修正前規定。
(三)刑法第65條第2項原規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，修正後規定對被告而言，顯然並未較為有利，是比較新舊法之結果，自應適用修正前規定。
(四)刑法第59條原規定：「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」依最高法院95年第八次刑事庭決議，認係酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題，附此敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，固不以販入之後復行賣出為要件，只須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立，但亦必須證明行為人確有以營利為目的而販入之行為。查本件被告持有扣案之第二級毒品安非他命固有販賣之意圖，然並無充足之證據足以證明被告確係基於營利之意圖而販入扣案之第二級毒品，已如前述，自難逕以販賣第二級毒品之罪責相繩。起訴書原雖記載被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，然業經公訴人當庭變更起訴法條為同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪（見原審卷二第23頁），故無庸變更起訴法條。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
五、毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑，而參酌被告本身因有施用安非他命之惡習，衡情必須支付相當花費，致思慮欠周，乃走上販毒之路，而所涉及毒品數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，其販入之海洛因經送法務部調查局鑑定後合計淨重僅九‧一六公克，縱然全數賣出，獲利亦十分有限，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，衡諸犯罪情狀，非無可憫，故就其所犯販賣第一級毒品海洛因部分，如處以法定最輕之刑無期徒刑，仍有法重情輕之情，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品犯行部分，酌減其刑。
六、原審因予適用毒品危害防制條例第4條第1項、第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、修正前第51條第5款，並審酌被告本身亦有施用第二級毒品安非他命之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍藉流毒他人牟取利益，危害社會情節重大，事後復未能坦承犯行，一再飾詞狡辯，欠缺對本身違法行為悔過之具體表現，惟念其因貪慾致罹刑章，經手之毒品數量非鉅等一切情狀，分別量處販賣第一級毒品，處有期徒刑八年，意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑五年六月，並定應執行刑為有期徒刑拾參年，扣案之海洛因十三包（驗餘合計淨重九‧一六公克、空包裝重三‧八七公克）及安非他命六包（驗餘總淨重十七‧八九公克），均屬本案查獲之毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；另扣案之空白分裝袋三乘五公分二十五個、七乘十一公分十四個、四乘七公分五十九個、六乘九公分四十一個（合計一百三十九個）、安非他命殘渣袋三個、海洛因殘渣袋四個、電子磅秤一台及內插0000000000門號
SIM卡之OKWAP牌行動電話一支，均係供犯本罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國97年1月29日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國97年1月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。