裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3412號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3412號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉金榮指定辯護人李克強律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第410號，中華民國99年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第11331號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉金榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，且扣案具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及之非制式子彈8顆，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未經許可不得持有，竟分別為下列犯行：
(一)基於販賣第二級甲基毒品安非他命以牟利之犯意，分別於如附表一、二所示之時間，持用門號0000000000號之行動電話作為聯繫工具，與如附表一、二所示之 陳英豪 、 鄭輝煌 聯絡約定販賣毒品事宜後，於附表一、二所示之地點，以附表一、二所示之價格，分別販售如附表一、二所示重量之甲基安非他命予陳英豪、鄭輝煌合計10次，不法所得合計新臺幣（下同）14,000元。
(二)基於持有具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈之犯意，於民國97年間某日在不詳地點，以不詳代價向真實姓名年籍不詳、綽號「二齒」之成年男子取得具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及之非制式子彈8顆，並置於臺北市○○區○○路○○○號3樓8室租屋處內而持有之。
二、葉金榮另於98年8月10日，在臺北市南港區南湖大橋下，自真實姓名年籍不詳、綽號「兄仔」之成年男子處取得第一級毒品海洛因1包（包裝袋除外，驗餘淨重0.3914公克）供己施用（其此部分所涉施用第一級毒品部分業經另案強制戒治，所涉持有第一級毒品部分亦為施用第一級毒品犯行所吸收）。嗣於98年8月12日20時許，經警搜索其上址租屋處而查扣海洛因1包（包裝袋除外驗餘淨重0.3914公克）、甲基安非他命15包（包裝袋除外，合計驗餘淨重47.78公克）、其所有供本案販賣甲基安非他命使用之電子磅秤1臺、分裝剷2支及預備供本案販賣甲基安非他命使用之分裝袋150個、改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1支及之非制式子彈8顆，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本件被告以外之人即證人陳英豪、鄭輝煌於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，雖無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之情形，然經檢察官、被告及辯護人均同意以之作為證據，本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，此部分得為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人陳英豪、鄭輝煌於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，觀諸筆錄之記載，並無顯不可信之情況，被告及辯護人亦不爭執其證據能力，均具有證據能力。
三、下列相關書面供述證據，業經檢察官、被告及辯護人等均不爭執其證據能力並同意作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，亦得採為證據。
貳、實體方面：
一、前揭事實一、（一）部分：
(一)業據被告葉金榮於原審及本院審理中已坦承犯行，陳稱：伊願意全部認罪，伊每賣1千元甲基安非他命給鄭輝煌，可以賺2、3百元，每次賣給陳英豪2千元甲基安非他命可以賺5百元等語（見原審卷第89、93頁）明確，且被告確持用門號0000000000號之行動電話，與陳英豪、鄭輝煌聯絡約定販賣毒品事宜後，於如附表一、二所示之時地販賣各該甲基安非他命予陳英豪、鄭輝煌之事實，業據證人陳英豪於警詢中陳稱：伊從98年4月中旬開始向綽號「 阿郎 」之人購買甲基安非他命，伊都是以自己門號0000000000號行動電話撥打「阿郎」所使用門號0000000000號行動電話約定毒品交易事宜後，伊再騎機車去「阿郎」住處附近之臺北市○○區○○路橋下向他拿甲基安非他命，每次交易伊都以2千元之代價購買0.5公克之甲基安非他命，購買次數一共2次等語（見98年度偵字第11331號卷第38頁），於偵訊中具結證稱：伊從98年3、4月間開始向「阿郎」買甲基安非他命，一共買了3、4次，伊都是用自己門號0000000000號行動電話撥打「阿郎」所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，伊與「阿郎」約在他住處附近的南湖大橋交易；（經檢察官提示被告照片供其指認後稱）被告就是伊所說的「阿郎」，實際上他是「 阿榮 」，從98年3月21日至5月6日為止，伊有4次向被告買甲基安非他命，有時是伊去他家附近的橋下，有時是他到伊的住處，每次伊都跟他買2千元；（經檢察官提示偵卷第52頁陳英豪與被告持用門號雙向通聯基地台位置對照表請其辨認後）伊分別於98年4月15日6時40分、98年4月27日23時48分、98年4月29日19時46分、98年4月30日18時29分許向被告購買甲基安非他命，前2次是伊去南湖橋下買，後2次是被告拿毒品過來伊的住處，每次都是買2千元等語（見98年度偵字第11331號卷第42、43、46至49頁），及證人鄭輝煌於98年9月10日警詢及偵訊中陳稱：伊是從約3個月前開始向綽號「 榮哥 」之人購買甲基安非他命，都是用伊所使用門號0000000000號及0000000000號行動電話與「榮哥」聯絡，問他人在哪裡，他如果說「橋下」，就是指臺北市南港區南湖大橋下，如果說「牛肉麵」，就是指舊莊街一段頭的牛肉麵店前，伊就照他所說的地點去和他交易，都是在路邊，伊交錢給他，他就交甲基安非他命給伊，每次伊都是買1千元即約0.4公克之甲基安非他命，都是當場結清，沒有欠款的情形，直到約1個月前，伊打不通他的電話，才沒有再向他購買；就伊的認知伊就是向「榮哥」購買甲基安非他命，並沒有其他人牽扯在裡面，他也沒有跟伊提過毒品是他幫伊調的；（經警方提示6張刑案相片供證人指認後）本案被告即為伊上述之「榮哥」，如附表二編號1至6所示之通聯紀錄均為伊與被告聯絡交易甲基安非他命之通話內容，編號1部分是第一次見面，伊跟被告約在南湖大橋下，向他購買1千元之甲基安非他命；編號2部分，伊在電話中向被告表示要買2千元的甲基安非他命，約在南湖大橋下，伊快到的時候打給被告，伊到了之後就在那邊等，被告通常不會讓伊等太久，那次因伊身上錢不夠，所以後來只有買1千元；編號3部分也是約在南湖大橋下購買1千元之甲基安非他命；編號4部分，也是購買1千元甲基安非他命，因為前一天購買的甲基安非他命被伊老婆發現、丟掉，所以並天伊又跑去買；編號5部分也是買1千元之甲基安非他命；編號6部分也是買1千元之甲基安非他命，那天被告人在舊莊，所以是約在舊莊街的牛肉麵店見面交易等語（見98年度偵字第11331號卷第160至164、192、193頁）明確，其中證人陳英豪於警詢中雖稱僅向被告購買2次甲基安非他命，惟嗣於偵訊中已明確證稱共購買4次，此次數亦核與被告使用之門號0000000000號行動電話於如附表一編號1至4所示各日期與陳英豪通話之雙向通聯基地台位置對照表所示被告與陳英豪之通話情形相符，足認陳英豪於警詢中有所口誤或有誤記，自應以其偵訊中所述為準。此外，復有如附表二編號1至6所示各日期與鄭輝煌聯繫交易毒品事宜之通訊監察譯文在卷可稽（見98年度偵字第11331號卷第129、13
1、173至175頁），且陳英豪、鄭輝煌於98年5月26日、98年9月10日之驗尿報告均呈甲基安非他命陽性反應，亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊99年2月6日北市警刑大一字第09930331700號函文檢附之尿液檢體委驗單、檢驗報告各1份在卷可稽（見原審卷第29至34頁），顯見其二人確有施用甲基安非他命之習慣，堪信被告確有上開販賣甲基安非他命之犯行無疑。
(二)至被告葉金榮前於警詢、偵訊中雖曾否認販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊不曾販賣毒品予他人，扣案之電子磅秤、分裝袋都是伊自己施用毒品使用，伊沒有販賣甲基安非他命給別人，別人跟伊要伊就給他；伊確曾與陳英豪於如附表一所示之時間地點見面，但伊沒有賣甲基安非他命給他；伊也沒有於如附表一、二所示之時間、地點販賣甲基安非他命給鄭輝煌等語（見98年度偵字第11331號卷第19至21、136、137、2
01、202頁），及於原審準備程序中辯稱：伊確有在如附表
一、二所示之時間與陳英豪及鄭輝煌電話聯絡，陳英豪在電話中有跟伊提到他要買甲基安非他命，但伊都不理他就把電話掛了，也沒有賣給他；鄭輝煌部分實際上伊只和他見過1次面，他是拿欠伊的1千元還伊，伊也沒有賣甲基安非他命給他等語（見原審卷第19頁），證人陳英豪於原審99年5月20日審理中亦曾證稱：伊與被告認識約1年，會相約釣魚及吸毒；伊所使用的行動電話門號為0000000000，如果要找被告都是打被告的手機，伊目前已忘了被告的行動電話門號，伊都稱呼被告「兄仔」，伊並沒有向被告買甲基安非他命，而是和他合資，每人出2、3千元，都是伊先拿錢給被告，由被告出面去買，伊再打電話跟被告聯絡，約在伊的住處或一個橋下向被告拿甲基安非他命，這樣的模式約有2、3次，被告都有拿甲基安非他命給伊；伊在警詢、偵查中每次訊問後都表示不希望當面與被告碰面對質，是因為怕他誤會是伊指認他販賣，其實沒有這件事情；在伊的認知上買賣是指伊向被告買毒品，合資購買是指伊跟被告一起出錢去跟別人買，本案伊與被告間拿毒品的情形是合資購買，伊之前於警詢、偵查程序中你都稱是買賣，是因為警察叫伊這樣講，實際上被告沒有賣毒品給伊等語（見原審卷第51頁背面至53頁背面、59頁正面及背面）。惟被告嗣於原審及本院審理中已坦認販賣甲基安非他命犯行，業如前述，且證人陳英豪於原審99年5月20日審理中另證稱：伊所說與被告合資購買甲基安非他命的情形，第1次是於98年中旬，伊打電話給被告，問他那邊還有沒有甲基安非他命，他說沒有，伊問他人在哪裡，他說他要過來，接著他就直接到伊家，說一起出錢去買，伊就說好，就約定1人出2、3千元，至於可以買多少毒品，因為都是被告在接洽，伊不知道，伊就把錢交給被告，被告就去買毒品，因為伊沒有跟著去，也不知道他是向誰買，被告實際上有無去跟人家買毒品伊也不清楚，所謂合資一起去再去跟別人買，都是被告跟伊講的，後來被告有拿毒品給伊；在本案發生前，伊與被告並無仇怨，亦無動機要誣陷被告，本案警詢及偵訊筆錄都是伊本人受詢問、訊問，並簽名確認筆錄內容，警詢時警方有叫伊咬被告（按：為「指證被告」之意），但沒有說如果伊不照做的話要對伊如何，偵訊中檢察官有先告知伊若偽證可被判處有期徒刑7年以下等情後，再請伊在證人結文上具結後作證，檢察官沒有逼伊要咬死被告或對伊作其他不法取供，就讓伊自由的陳述；如警詢筆錄所載伊供稱與被告電話聯絡約定向被告購買甲基安非他命等情都是伊所述無誤；如偵訊筆錄所載伊供稱與被告間授受毒品的方式是「我去他家附近橋下買安非他命，每次都買2千塊左右，2千塊買1包，有時候會到我家賣給我，1包一樣是2千，記得有4次都是買賣安非他命，其他才是在講調」等語確為伊所述，至於偵訊筆錄所載伊如何答覆檢察官所詢問有關伊是否曾於如附表一編號1至4所示之時間向被告購買甲基安非他命等問題，伊不願意回答此節，但在偵訊當時伊確實有具結後為證述，也有照著伊所知道的事實去講；伊之前於警詢、偵訊中從未提過所謂與被告合資購買之事，今天跟被告同時在庭，指證被告販毒確實讓伊感到很為難；每次伊與被告聯絡拿毒品時，都是用伊的行動電話打給被告，被告過來伊住處或是伊過去被告位於南港之住處附近的橋下，伊的住處與被告的住處距離之路程約半小時，所以不管是被告過來或伊過去，大概都是約半小時雙方就都會到達約定地點，伊當場拿錢給被告，被告當場拿毒品給伊，伊每次都給被告2千元，被告拿裝在1個夾鍊袋內約0.5公克之甲基安非他命給伊，次數一共約4次，是在98年中旬，但詳細時間伊已忘了等語（見原審卷第53頁背面至58頁背面、60至62頁），顯見縱認陳英豪所謂被告有告知要與其合資購買甲基安非他命等情屬實，亦僅屬被告片面之詞，無法證明被告確亦自行出資與陳英豪所付之款項併同另向他人購買毒品，況陳英豪前於警詢、偵訊中亦從未提及合資乙節，於審理中復自承當庭指證被告讓其相當為難，又稱其每次與被告約定交易之時間間隔，均剛好即為路程間隔所需時間等語，被告顯無時間另向他人拿取毒品，堪認陳英豪所謂「合資」乙節洵屬迴護被告之詞，自不足採信。
(三)又扣案疑似甲基安非他命之白色晶體15包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出甲基安非他命成份，合計驗餘淨重47.78公克，有該局98年9月10日刑鑑字第0980113013號鑑定書1份在卷可稽（見原審98年度審訴字第916號卷第29頁），復有扣案之電子磅秤1臺、分裝剷2支、分裝袋150個可佐，被告亦自承此等物品均為其所有供販賣甲基安非他命之物無訛（見原審卷第92頁正面及背面）。
(四)綜上，堪認被告於原審99年6月24日審理中之自白與事實相符，事證明確，其確基於牟取每出售1千元甲基安非他命可賺取200、300元、每出售2千元可賺取500元等利益之意圖，而於如附表一、二所示之時間分別販賣甲基安非他命予陳英豪、鄭輝煌合計10次之犯行均堪認定。
二、前揭事實一、（二）部分：業據被告前於警詢、偵訊中雖曾辯稱：扣案之改造手槍1支及子彈8顆均係1名綽號「二齒」之男子於1、2年前寄放在伊這邊的，伊不知道「二齒」之真實姓名年籍；因伊不知要把槍放在哪裡，所以就先放在身上，並未做其他用途，也沒有試射過，（經警方提示陳英豪於警詢中稱曾見過被告自腰際取出手槍，並將彈匣取下展示子彈等語後改稱）因為伊有拉過滑套，會卡住，伊知道那支槍壞掉了，而陳英豪說他對槍很內行，叫伊把槍拿過去給他修理，所以伊才拿給陳英豪看等語（見98年度偵字第11331號卷第16至18、136、137、202頁），於原審99年1月27日準備程序中亦稱：扣案槍彈是「二齒」放伊這裡的，伊第一次認識「二齒」是在路上遇到的，當時只知道有這個人，後來約1年多之後在路上再次偶遇，見過一次，聊一聊後他知道伊住哪裡，之後再隔一個多月他就去伊家找伊聊天，他走的時候留一個包包沒有拿走，伊打開發現裡面是槍跟子彈，伊趕快打電話叫他拿走，並先把槍收起來；伊與「二齒」交情普通，對他不了解，也不知道他的真實姓名、聯絡電話、地址，認識這1年多只見過他1、2次等語（見原審卷第19頁），惟核其所言，既與所謂之「二齒」認識不久、交情非深，若謂「二齒」即願無償將於黑市中價格非低之違禁槍彈交予不熟識之被告保管，更需冒遭被告向警舉發之風險，實與常情不符，且被告先稱從未使用過該槍枝，後又改稱曾拉過滑套故知悉該槍有損壞云云，亦難置信，洵難認其上開辯詞可採；況被告嗣於原審及本院審理中均坦承此部分持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯行（見原審卷第20、22、51、89頁及本院卷第43頁），且經警於98年8月12日20時許在被告住處搜索查扣之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）部分係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另扣案子彈8顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.4至8.4mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，可擊發，均具殺傷力（至其餘5顆扣案子彈雖未經試射，惟觀之該等子彈之結構與外觀均完整，無明顯受損情形，有照片2幀可佐【見98年度偵字第11331號卷第151頁照片五、六】雖未經試射，亦堪認均有殺傷力無疑），有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及目錄表、內政部警政署刑事警察局98年9月1日刑鑑字第0980112718號槍彈鑑定書1份、警方搜索扣押筆錄及目錄表各1份在卷可稽（見98年度偵字第11331號卷第26至28、30、149至151頁），足證被告此部分自白與事實相符，其首揭辯解洵屬事後圖卸之詞，不足採信，事證明確，其持有扣案具殺傷力槍彈之犯行亦堪認定。
三、按毒品危害防制條例修正第4條業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，自公布後6個月即98年11月20日施行，新法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。」，而舊法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律，較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條之規定。
四、核被告所為，於事實一、（一）部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；於事實一、（二）部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項未經許可持有具殺傷力改造手槍、子彈罪。其於事實一、（一）所為各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，各為嗣後歷次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其於事實一、（二）所為，係以同時持有具殺傷力改造手槍、子彈之一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之持有具殺傷力改造手槍罪處斷。其所犯上開10次販賣第二級毒品犯行與1次持有具殺傷力改造手槍犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、原審審理結果，認被告罪證明確就事實一、（一）部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；於事實一、（二）部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項未經許可持有具殺傷力改造手槍、子彈罪；並審酌被告意圖營利販賣甲基安非他命予他人之犯行，固戕害他人身心應受非難，惟其於本案賣出及持有之毒品數量尚非極鉅，不法所得合計14,000元，販賣對象僅有陳英豪、鄭輝煌2人，並未廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，所持有具殺傷力之槍彈數量亦非眾多，復未實際持以使用，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販及擁大量槍械自重之幫派分子相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱分別處以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定最低刑度7年以上有期徒刑、3年以上有期徒刑，猶嫌過重，爰就被告上開各次販賣第二級毒品、持有槍枝之犯行均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。爰審酌被告販賣第二級毒品予他人，有違國家立法防制毒品危害，以維護國民身心健康之公益目的，又持有具殺傷力槍彈，亦有害社會秩序，並衡以被告前於警詢、偵訊及原審準備程序中曾否認犯行，至原審審理中則坦承全部犯行之態度，暨其等智識程度、犯罪手段、販賣次數、扣案毒品及槍彈之數量、目前患有左側頰黏膜鱗狀上皮細胞癌（見原審卷第95頁診斷證明書）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，另就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑暨諭知罰金部分易服勞役之折算標準；又被告販賣如附表一、二所示各次甲基安非他命所得合計14,000元，均屬販賣第二級毒品所得之財物，應於各罪下均依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收（詳如附表一、二所示），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之甲基安非他命15包（包裝袋除外，合計驗餘淨重47.78公克）屬第二級毒品違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告最後一次販賣第二級毒品犯行（即附表二編號6）下宣告沒收銷燬；扣案盛裝上開甲基安非他命所用之包裝袋15只，均為被告所有之物，該包裝袋具有防止毒品裸露、散逸及便利攜帶之功能，自屬供本案販賣甲基安非他命犯行所用之物；另扣案之電子磅秤1臺、分裝剷2支，均係被告所有供本件販賣第二級毒品所用之物，扣案之分裝袋150個，屬被告所有預備供犯本件販賣第二級毒品所用之物，據其供明在卷（見原審卷第92頁正面及背面），參照最高法院99年度台上字第4086號、99年台上字第2718號等判決意旨，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款、第3項，於被告各次販賣第二級毒品犯行下宣告沒收之（因電子磅秤1臺及分裝剷2支均已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故就此部分不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額或以其財產抵償）；扣案具殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之；至扣案具殺傷力之子彈合計8顆，其中3顆業於鑑驗過程中擊發，而失其違禁物之性質，爰僅就鑑驗所餘未試射部分之子彈5顆，依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收之；另扣案之海洛因1包（包裝袋除外，驗餘淨重0.3914公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出海洛因成分，有該局98年8月24日航藥鑑字第0984244號毒品鑑定書1份在卷可稽（見原審卷第96頁），被告此部分相關施用第一級毒品之犯行業經另案執行強制戒治（見原審卷第9頁本院被告前案紀錄表），其持有第一級毒品之低度行為亦為施用之高度行為所吸收，不另論罪而均未據起訴，惟此部分查獲之海洛因1包既屬第一級毒品違禁物，且經檢察官於起訴書中敘明並請求依法宣告沒收，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段另行諭知沒收銷燬之（最高法院97年度台上字第934號判決意旨參照，此部分宜另行諭知沒收銷燬之，原審誤於應執行刑項下一併宣告沒收，應予更正）；至扣案盛裝上開海洛因所用之包裝袋1只，為被告所有之物，惟尚非供本案犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予沒收；次按SIM卡或USIM卡為行動電話門號使用介面，國內電信業者出租行動電話門號均附帶提供SIM卡或USIM卡為門號介面，於消費者申辦門號並開通上線時，即將該卡所有權移轉予消費者（最高法院97年度台上字第5854號判決意旨參照），本件扣案被告用以聯絡前揭販毒事宜所使用門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1張），申辦人係 吳奎育 ，並非被告本人，有通聯調閱查詢單1紙在卷可稽（見98年度偵字第11331號卷第53頁），自不得對該行動電話及SIM卡併為沒收之諭知；另扣案之帳冊1本，據被告供稱所記載之帳目為另案簽賭之資金往來、扣案之吸食器1組及分裝吸管2支為供己另案施用毒品所用，均與本案販毒事宜無關等語（見原審卷第92頁背面）明確，復無其他事證可證此部分扣案物品確與本案有關，亦不予宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。檢察官上訴意旨泛指稱原判決未認定被告之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒援引刑法第59條酌減本刑，自屬失當，且定應執行刑僅為有期徒刑9年，尚不及各刑合併之刑期4分之1，是否合乎比例原則，似非無疑等語；被告上訴意旨泛稱因需開刀及化療，故請求延緩執行云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已於理由欄詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，暨審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，亦未逾越刑法第51條第5款之界限予以定其應執行刑，符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，核其認事用法尚無違誤，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處；又刑罰之執行為檢察官之權責，與認定犯罪事實、適用法律及量刑無關，無礙於被告犯行的認定，故非本院所得受理，尚不能執此指摘原判決不當。綜上，被告及檢察官上訴指摘原判決不當，經核均無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國99年11月25日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國99年11月26日附表一：事實一、㈠販賣甲基安非他命予陳英豪部分
┌─┬────┬────┬─────┬────┬───┬────┬─────┐│編│││交易之毒品│交易毒品│雙向通│所犯罪名│所處宣告刑│││通話時間│交易地點│種類及價格│之數量│聯紀錄││││號│││（新臺幣）││所在卷│││││││││證頁次│││├─┼────┼────┼─────┼────┼───┼────┼─────┤│1│98年4月│臺北市南│甲基安非他│0.5公克│98年度│販賣第二│處有期徒刑│││15日6時│港區南湖│命2,000元││偵字第│級毒品罪│參年捌月，│││40分24秒│大橋下│││11331││不法所得新│││許││││號卷第││臺幣貳仟元│││││││117頁││沒收，如全│││││││││部或一部不│││││││││能沒收時，│││││││││以其財產抵│││││││││償之。扣案│││││││││之電子磅秤│││││││││壹臺、分裝│││││││││剷貳支、分│││││││││裝袋壹佰伍│││││││││拾個均沒收│├─┼────┼────┼─────┼────┼───┼────┼─────┤│2│98年4月│同上│同上│同上│同上卷│同上│同上│││27日23時││││第119│││││48分54秒││││頁│││││許│││││││├─┼────┼────┼─────┼────┼───┼────┼─────┤││98年4月│ 陳英豪位 │同上│同上│同上卷│同上│同上│││29日19時│於臺北縣│││第119││││3│46分44秒│汐止市汐│││頁│││││許│萬路2段│││││││││62巷9號│││││││││4樓之住│││││││││處││││││││││││││││││││││││├─┼────┼────┼─────┼────┼───┼────┼─────┤│4│98年4月│同上│同上│同上│同上卷│同上│同上│││30日18時││││第120│││││29分19秒││││頁│││││許│││││││└─┴────┴────┴─────┴────┴───┴────┴─────┘附表二：事實一、㈠販賣甲基安非他命予鄭輝煌部分
┌─┬────┬────┬─────┬────┬───┬────┬─────┐│編│││交易之毒品│交易毒品│通訊監│所犯罪名│所處宣告刑│││通話時間│交易地點│種類及價格│之數量│察譯文││││號│││（新臺幣）││及雙向│││││││││通聯紀│││││││││錄所在│││││││││卷證頁│││││││││次│││├─┼────┼────┼─────┼────┼───┼────┼─────┤│1│98年7月│臺北市南│甲基安非他│0.4公克│98年度│販賣第二│處有期徒刑│││12日14時│港區南湖│命1,000元││偵字第│級毒品罪│參年陸月，│││25分54秒│大橋下│││11331││不法所得新│││、14時32││││號卷第││臺幣壹仟元│││分23秒││││173、││沒收，如全│││││││176頁││部或一部不│││││││││能沒收時，│││││││││以其財產抵│││││││││償之。扣案│││││││││之電子磅秤│││││││││壹臺、分裝│││││││││剷貳支、分│││││││││裝袋壹佰伍│││││││││拾個均沒收│├─┼────┼────┼─────┼────┼───┼────┼─────┤│2│98年7月│同上│同上│同上│同上卷│同上│同上│││15日15時││││第173│││││46分23秒││││、177│││││、15時55││││頁│││││分7秒│││││││├─┼────┼────┼─────┼────┼───┼────┼─────┤││98年7月│同上│同上│同上│同上卷│同上│同上│││20日16時││││第174││││3│25分7秒││││、178│││││、16時38││││頁│││││分57秒│││││││├─┼────┼────┼─────┼────┼───┼────┼─────┤│4│98年7月│同上│同上│同上│同上卷│同上│同上│││21日19時││││第174│││││0分49秒││││、179│││││、19時││││頁│││││18分16秒│││││││├─┼────┼────┼─────┼────┼───┼────┼─────┤│5│98年7月│同上│同上│同上│同上卷│同上│同上│││26日15時││││第174│││││44分6秒││││、180│││││、15時56││││頁│││││分12秒│││││││├─┼────┼────┼─────┼────┼───┼────┼─────┤│6│98年7月│臺北市南│同上│同上│同上卷│同上│處有期徒刑│││31日20時│港區舊莊│││第175││參年陸月，│││53分52秒│街2段某│││、181││不法所得新│││、21時11│牛肉麵店│││頁││臺幣壹仟元│││分55秒││││││沒收，如全│││││││││部或一部不│││││││││能沒收時，│││││││││以其財產抵│││││││││償之。扣案│││││││││之甲基安非│││││││││他命拾伍包│││││││││（包裝袋除│││││││││外，合計驗│││││││││餘淨重肆拾│││││││││柒點柒捌公│││││││││克），扣案│││││││││盛裝上開甲│││││││││基安非他命│││││││││之包裝袋拾│││││││││伍只、電子│││││││││磅秤壹臺、│││││││││分裝剷貳支│││││││││、分裝袋壹│││││││││佰伍拾個均│││││││││沒收│└─┴────┴────┴─────┴────┴───┴────┴─────┘附表三：事實一、㈡持有改造手槍及子彈部分
┌─────────┬────────────────────────────┐│所犯罪名│所處宣告刑│├─────────┼────────────────────────────┤│未經許可持有具殺傷│處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服││力改造手槍罪│勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具殺傷力之改造手槍壹支│││（槍枝管制編號0000000000號）及鑑驗後未試射之具│││殺傷力之非制式子彈伍顆均沒收│└─────────┴────────────────────────────┘