裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2522號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：重傷害等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2522號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告周志榮指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告重傷害等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4223號，中華民國99年6月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第24483號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第75頁反面、第93頁反面至第99頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告周志榮（綽號啾啾）於民國98年8月26日上午，因友人 何榮隆 （綽號小 白龍 ，所涉殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，另由檢察官為不起訴處分、所涉偽造文書罪嫌由檢察官另行移送法院併辦）在臺北縣板橋市○○路○○○號7樓內，與李 智生 及告訴人 余孟哲 （綽號 文龍 ）等人因債務糾紛發生嫌隙，被告獲悉後即於同日上午8時24分許，攜帶可發射子彈具有殺傷力之俄國IMEZ廠IJ70—18AH型、口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000、槍號AKO1886、槍身有RM300511字樣、槍管內具4條右旋來復線【下簡稱制式手槍】，內裝有適用之具殺傷力子彈若干【被告所涉寄藏手槍犯行，業經原審判處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日確定】）及不具殺傷力之仿BERETT
A廠84型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000【下簡稱改造手槍】）1支，經何榮隆之女友 劉旭壽 帶同前往上址，因協商未果，一言不合，被告即自身上取出復上開手槍2支，將上開改造手槍交與何榮隆，何榮隆憤而基於恫嚇之意思，持槍指向 李智生 並作勢欲開槍時（李智生並未因而心生畏懼），因該手槍裝置不全，彈匣掉落在地，告訴人迅即上前欲奪取該槍，被告見狀即基於傷害他人身體之線犯意，持上開制式手槍朝告訴人右手擊發1槍，致告訴人受有右前臂貫穿傷約10公分之傷害。復因告訴人未停止動作，仍彎身欲拾取地上彈匣，被告雖明知人體鼠蹊部有極為脆弱之生殖器官，且制式手槍擊發子彈之殺傷力極高，如持以對他人鼠蹊部射擊，極有可能擊中其生殖器官，致毀敗或嚴重減損其生殖機能，竟仍基於使人受重傷害之未必故意，再朝）告訴人之鼠蹊部擊發1槍，致告訴人受有右鼠蹊及右陰囊槍擊傷合併彈片殘留之傷害，因未致生殖機能
毀敗或嚴重減損之結果而不遂。因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌及同法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利於被告之認定；至以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始足採為科刑之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開傷害及重傷害未遂罪嫌，無非係以被告於警詢時及偵查中之供述、證人余孟哲、何榮隆於警詢時及偵查中之證述、證人李智生於偵查中之證述，及亞東醫院診斷證明書、病歷資料、內政部警政署刑事警察局鑑驗書及函文等件，為其主要論據。訊據被告對於98年8月26日上午8時24分許，攜帶上揭手槍2支，經何榮隆之女友劉旭壽帶同前往臺北縣板橋市○○路○○○號7樓，協商友人何榮隆與李智生之債務糾紛之事實，惟堅詞否認有何傷害及重傷害未遂犯行，辯稱：伊到上址後，拿1支改造手槍給何榮隆，想要帶走何榮隆，但余孟哲要搶何榮隆的槍，所以伊就持1支制式手槍朝窗戶開1槍，開完槍後他們還在搶，搶槍過程中，何榮隆手中的槍的彈匣掉了，何榮隆就伸手過來搶伊手上的制式手槍，然後伊就聽到槍聲，余孟哲就趴在地上等語。辯護人亦為被告辯護稱：傷害及重傷害未遂之犯行是何榮隆所為，與被告無關，被告於警詢時及第1次偵訊時之供述，因剛開完刀且有毒癮發作，精神狀況不佳，故自白不能當作證據等語。
四、經查：
（一）被告得知友人何榮隆（綽號 小白龍 ）與李智生發生債務糾紛，而於98年8月26日上午8時24分許，攜帶上揭制式手槍（含彈匣1個，內裝有適用之具殺傷力子彈若干）及不具殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）各1支，經何榮隆之女友劉旭壽帶同前往臺北縣板橋市○○路○○○號7樓協商，現場尚有告訴人余孟哲及 陳得洋 等事實，業據被告於原審及本院審理中供認不諱（見原審卷第53頁反面、第54頁正面、第331頁，本院卷第61頁反面、第62頁正面、第76頁反面、第99頁反面、第100頁正面），亦據證人劉旭壽於偵查中、證人即引領被告與劉旭壽到上址之陳得洋、告訴人余孟哲、何榮隆、李智生於偵查中及原審審理時證述明確（見98年度偵字第24483號偵查卷第94頁至第97頁、第101頁至第107頁、第112頁至第114頁，原審卷第136頁至第139頁、第319頁至第322頁、第328頁至第330頁反面），並有內政部警政署刑事警察局98年10月20日刑鑑字第0980125940號鑑驗書（含照片32張）1份附卷可參（見同上偵查卷第124至128頁），及上開手槍2枝扣案可資佐證，堪信屬實。另告訴人受有右前臂貫穿傷約10公分之傷害、右鼠蹊及右陰囊槍擊傷合併彈片殘留之傷害乙節，有亞東紀念醫院診字第0980047869號診斷證明書1紙附卷可參（見98年度偵字第24415號偵查卷第92頁），而告訴人上開右鼠蹊及右陰囊槍擊傷，經手術清創及取出殘彈，未發現有嚴重生殖器（如睪丸、輸精管）等傷害等情，亦有亞東紀念醫院98年11月11日亞歷字第0986410679號函及所附病歷資料各1份在卷可稽（見同上偵查卷第194至229頁）。又從告訴人身上取出之彈頭，經送鑑定後，鑑定結果略以：「二、送鑑彈頭1顆，認係已擊發之口徑0.380吋制式銅包衣彈頭，其上具有4條右旋來復線。」等語，且其來復線特徵紋痕與上揭制式手槍試射彈頭之來復線特徵紋痕相吻合，係由該槍所擊發等情，復有臺北縣 政府 警察局板橋分局98年11月18日北縣警板刑字第0980046802號函所附現場勘查報告、內政部警政署刑事警察局98年9月2日刑鑑字第0980122962號鑑驗書、98年10月23日刑鑑字第0980146120號函各1份附卷可憑（見同上偵查卷第233頁至第237頁、第261頁至第262頁、第267頁反面），是告訴人余孟哲身體受有上揭傷害，係遭上開制式手槍射擊乙節，應堪認定。
（二）次查，被告固於98年9月6日警詢時供稱：「我一進門後，與李智生談一話後，問何榮隆是否被打，他有點頭，我從腰際取出2把手槍，其中1把拿給何榮隆，他舉槍（子彈已上膛）不小心彈匣掉落地上，可是槍還有1顆子彈，余孟哲見狀要往前搶槍，我立即向余孟哲右手臂開1槍，之後何榮隆有對余孟哲大腿開1槍。」云云（見98年度偵字第24483號偵查卷第9頁），其後於98年9月7日檢察官訊問時又供稱：「我上去看到何榮隆被打，我是希望智生給我個面子，讓我帶走何（按：指何榮隆，下同），結果智生不理我。一開始我拿出一把槍給何，有一個人要搶何那把槍，我就對那個人開槍，我只有對那個人開一槍，是對手的部位開。」云云（見同上偵查卷第82頁）；惟經原審勘驗警詢及檢察官偵訊之錄影光碟後，認被告於警詢時因剛從臺北榮民總醫院遭查獲，右手有吊點滴之軟針、繃帶、住院手環，且精神不佳，多次由警員提供提神之塗劑及檳榔，惟仍有打瞌睡之情形，許多問題僅能以點頭、搖頭之方式回答或回答不清；警詢後隨即由檢察官覆訊，被告亦不斷於偵訊過程中打呵欠，並多次僅以點頭、搖頭，或「嗯。」、「啊。」、「對。」等語回答乙節，有原審卷附勘驗筆錄1份為憑（見原審卷第142頁至第161頁）。足見被告辯稱：伊於警詢時及第1次偵訊時精神不佳等語，尚非無據，應堪採信。是被告上開供述固非經刑求或不正訊問，惟在精神狀態不佳之情形下，供述內容並非清晰明確，且訊、詢問過程中常以點頭或「嗯。」、「啊。」、「對。」等語回答而有誘導之嫌，堪認其在警詢中及於98年9月7日檢察官訊問時之自白尚有瑕疵，自難採為不利被告之認定。
（三）再查，證人余孟哲先於98年8月26日警詢時證稱：「智生說一綽號『小白龍』之男子有欠他錢，我就跟他一起過去，我們進去後，我看到小白龍1個人坐在裡面，後來他們協調債務後，智生接到1通電話，說是智生的朋友綽號『啾啾』要上來，啾啾與智生談話後不久，啾啾突然從背包拿2枝槍，啾啾拿1枝黑色手槍，另1枝拿給小白龍，小白龍拿到槍後，對著我拉槍枝滑套，我看到後立即要上前去搶槍，但我在搶槍時，將彈匣掉落地上，當我另1隻手拾取地上彈匣時，啾啾就拿另1把手槍往我右手及右大腿內側各開1槍。」、「我剛沒說清楚，周志榮是帶3把手槍來，1把給小白龍，1把周志榮拿來射我，周志榮用另1隻手拿1把槍壓住智生。」等語（見同上偵查卷第20頁、第21頁），復於偵查中證稱：「啾啾當日所穿的衣服是沒有紮進去的襯衫，且啾啾在上面跟我們講了10幾分鐘，如果槍是插在他的褲檔應該很容易看得到，後來啾啾一轉身，雙手就拿出兩把槍，一把給小白龍，一把自己拿著，小白龍拿槍對著我拉滑套時，我上前搶槍並抓住他握住槍的手，這時候彈匣掉下來，啾啾見狀就先對我的手開一槍，我因為中槍，情急之下想說不動也不知道會不會死，就彎下身來要撿地上的彈匣，想說少一把槍能用也好，啾啾對著我的鼠蹊部開槍。」、「（問：啾啾是對著你的鼠蹊部開兩槍？）第二槍子彈是從右邊的大腿進入，該處附近出來，接著啾啾向我表示我竟然還動，於是啾啾就對我的下體開槍。」、「（問：你確定啾啾對你開三槍？）我確定，因為我第二槍中大腿後才退到牆角，啾啾才補我第三槍。
」、「（問：從你剛才所述，啾啾只有帶兩把槍，為何你之前表示是三把槍？）因為我中了第二槍之後，啾啾右手拿著一把槍朝著我開第三槍，此時小白龍手上有一把沒有彈匣的槍，同時又伸手抓著啾啾左手的另外一把槍朝著智生，...所以我看到的是三把槍……。」、「（問：你有看到第三把槍是從哪裡拿出來的嗎？）我沒有看到，我看到小白龍走出去的時候手上有拿一把槍，後來啾啾走出去的時候手上也有兩把槍，所以我斷定有三把槍。」等語（見同上偵查卷宗第101頁至第103頁），再於原審審理時證稱：「（問：九十八年八月二十一日早上你是否在板橋溪城路一一七號遭到槍擊？當時情形如何？）是的，當時是因為何榮隆先被帶到那裡去，我才跟李智生一起過去。是我跟李智生約在土城交流道下面，李智生開車過來，後來我才上他的車，他在約我之前在電話中就已經跟我講過是因為何榮隆欠他錢，現在已經找到何榮隆的人了，現在要過去跟他要錢。我們到了溪城路那裡之後，李智生先打何榮隆，後來有人打電話給李智生，李智生就叫陳得洋（綽號：長腳（台語））下去帶人上來，我們到的時候，陳得洋本來就已經在那裡，後來陳得洋就帶周志榮及一個女孩子上來，他們跟李智生再聊天，我就到旁邊去，後來我就先聽到一聲槍響，我轉頭過來的時候，何榮隆就拿槍對著我，我就過去跟何榮隆拉扯，在拉扯過程中何榮隆手上的槍的彈匣掉落在地上，我就彎腰下去去撿彈匣的時候，我臉有看著何榮隆，我看到何榮隆從周志榮手上又拿一把槍過來，然後就朝著我開一槍，那時候我本來還彎著腰，然後看他要開槍的時候，我就自然反應舉起我的右手擋住我的頭，左手繼續撿地上的彈匣，結果那一槍就貫穿我的右手前手臂，然後我撿起地上的彈匣，我退到角落去，然後陳得洋就拿衛生紙給我止血。那時候陳得洋拿著衛生紙壓住我被槍擊的手，然後我又聽到第二聲槍響，這第二槍就打我到胯下鼠蹊部，可是這第二槍我不知道是誰開槍的，我被第二槍打到之後，我就急著止血，然後開完槍之後，何榮隆先跑出去，周志榮就跟著何榮隆慢慢走出去。在我中第一槍與第二槍中間，我還有聽到何榮隆說要把智生和我打死，然後周志榮跟他說智生是我的朋友，跟我很好，不要這樣對他。」等語（見原審卷第319頁）。
（四）復查，現場目擊證人陳得洋雖於警詢時及偵查中均以另案被告之身分供稱：當時「小白龍」、「啾啾」、「文龍」、「智生」在該處發生爭執，「啾啾」就掏出2把手槍，1把給「小白龍」，「啾啾」跟「小白龍」有持槍，「文龍」去搶「小白龍」的槍時，「小白龍」有開了2槍，「啾啾」也對著「文龍」開了2槍，「文龍」受傷倒地，且有扯掉「小白龍」所持手槍之彈匣，伊立即將彈匣撿起，接著「啾啾」跟「小白龍」就離開，伊也馬上離開現場等語（見本院卷宗第302頁、第310頁），然於原審審理時證稱：「房間裡面有我、李智生、余孟哲、小白龍，他們在談話，後來李智生就接到一通電話，說有一位朋友要過來找他這樣子，後來李智生就叫我下樓把人帶上來，我下去的時候，就帶綽號叫啾啾的人還有小白龍的女朋友上樓來，上來以後啾啾就跟李智生在聊天，因為他們本來就認識，後來小白龍還有欠中壢那邊人的錢，李智生想要把小白龍帶到中壢那邊去，本來啾啾上來就是為了小白龍，看李智生能不能夠這樣放過他，後來李智生說要把小白龍帶到中壢去，然後啾啾好像就不高興這樣子，然後就拿兩把槍出來，一手拿一把槍，他把其中一把槍拿給小白龍，然後啾啾對著窗戶開一槍，意思要警告在場的人不要妄動，……然後小白龍拿到槍的時候，他有想開槍的意圖，小白龍先罵好幾句髒話，因為他之前有被李智生打，然後我看他有要開槍的意思，然後余孟哲看到情形不對，然後他就去搶小白龍的槍，因為余孟哲知道小白龍一定會開槍，余孟哲去搶槍的時候，小白龍的槍好像是走火，我聽到一聲槍響，然後彈匣就掉下來，掉下來以後，因為槍裡面已經沒有子彈，小白龍要去拿啾啾的槍，當時余孟哲已經中槍，我看他手還有大腿流了好多血，我就趕快拿整包衛生紙把他的傷口塞住，當時我有順手把彈匣從地上拿起來，因為我怕彈匣被小白龍撿走，他裝上彈匣就可以開槍，所以我就趕快把彈匣拿走，彈匣我撿走以後，我就拿衛生紙往余孟哲大腿的傷口塞住，不過當時我也知道他的手有流血，不過大腿流的血比較多。」、「余孟哲本來在玩電腦，啾啾往窗戶開一槍之後，余孟哲才轉身，大家才知道情況改變了就對了，然後小白龍就跟啾啾先拿一把槍的時候，余孟哲看到以後就馬上去搶槍，當時余孟哲與小白龍是面對面的，余孟哲把小白龍的持槍的手壓低，然後槍口就對著余孟哲的下半身的位置，當時余孟哲的雙手都是一直緊抓著小白龍持槍的手，這個過程當中，我就聽到一聲槍聲，我聽到槍聲之後，余孟哲並沒有馬上放開抓住小白龍持槍的手，直到小白龍所持的槍的彈匣掉在地上，余孟哲才鬆手，我就看到余孟哲從大腿流血流到地板，余孟哲當時有要我幫他檢查看彈頭有沒有遺留在他的大腿，我就幫余孟哲查看，我在按他身體的時候，我就看到他的手也有流血。
當時我第一時間的反應是余孟哲大腿那邊有被槍打到，所以應該是子彈先擦過他的手，然後打進大腿附近的位置。
」、「因為他們站的位置不一樣，如果啾啾有開槍，我會聽到的槍聲位置不一樣，應該是他們在搶的那把槍發出的槍聲，我是從聲音發出的位置來做判斷的。啾啾與小白龍他們當時站的位置約有一公尺的距離，並不是站在一起，所以可以區別的出來。」等語（見原審卷第322頁反面至第324頁反面）。
（五）參諸證人余孟哲上揭警詢、偵查中及原審證述內容，其先於警詢時及偵查中指證係被告對其開槍，復於原審審理時翻異前詞，另指證係何榮隆對其開槍，其前後證述內容顯然不同，容有嚴重瑕疵，是本件尚難僅憑余孟哲警詢時及偵查中有瑕疵之指訴即認定被告之犯行，而應探求其他人證及物證以為佐證。至證人陳得洋於警詢時及偵查中之供述內容顯較原審審理時之證述為疏略，且何榮隆持有之非制式手槍之彈匣既已掉落，何以仍能擊發2槍？殆有疑問。況參諸告訴人余孟哲身上取出之彈頭，經鑑定後係由上開制式手槍所擊發乙節，業如前述，益徵證人陳得洋於警詢時及偵查中所稱何榮隆持非制式手槍對余孟哲開槍云云，顯不足採信。又針對搶槍之過程，證人余孟哲於原審審理時證稱：伊與何榮隆搶槍，搶槍過程中彈匣掉落，何榮隆就向被告拿取上開制式手槍，向伊開槍等語，證人陳得洋則於原審審理時結證稱：余孟哲與何榮隆搶槍，搶槍過程中擊發射中余孟哲，彈匣也掉落，何榮隆又再向被告拿取上開制式手槍等語，雖就先後順序稍有不同，但就余孟哲與何榮隆搶槍、何榮隆手中非制式手槍之彈匣掉落、何榮隆向被告拿取上開制式手槍之情節，均證述一致，足見當時現場確有發生余孟哲與何榮隆搶槍、何榮隆手中非制式手槍之彈匣掉落、何榮隆向被告拿取上開制式手槍之情事。而因余孟哲身上取出之彈頭經鑑定後係由上開制式手槍所擊發，自可推認余孟哲與何榮隆搶槍之情節，應以證人余孟哲於原審審理時證述內容較為可信。再者，倘若被告係在余孟哲向何榮隆搶槍前即向余孟哲右手及右鼠蹊部各開1槍，以余孟哲所受傷勢之嚴重程度，豈有可能於中槍後仍有體力撲向何榮隆搶槍？又若被告係於余孟哲與何榮隆正在搶槍過程中槍擊余孟哲，以被告所稱與何榮隆認識20年之交情及余孟哲、何榮隆搶槍過程中互相貼身拉扯之情狀，被告豈有甘冒誤傷何榮隆之風險而對余孟哲擊發2槍之理？益徵證人余孟哲及陳得洋於警詢時及偵查中之證述情節，較不可採信。是以綜觀上情可知，被告持上開制式手槍對余孟哲開槍之可能性較低，應係告訴人余孟哲與何榮隆搶槍過程中，何榮隆手上原有之手槍彈匣掉落，何榮隆始另向被告拿取上開制式手槍後，隨即產生告訴人余孟哲遭上開制式手槍槍擊之結果，方屬合理。此亦與告訴人余孟哲於本院準備程序中供述：開槍的人是被我打的何榮隆，不是被告等語（見本院卷第62頁）相符。
（六）又證人何榮隆固於原審審理時證稱：「（問：本案在板橋市○○路被害人余孟哲遭到槍擊這件事情發生的時候，你有沒有在場？）有，當時我是先到場的，周志榮是後面才上來的，他上來的時候，我被他們打，周志榮問我他們打你喔，我就只有點頭，但是我沒有回答周志榮，周志榮就從他腰間拿出兩支槍，然後拿其中一把槍給我，然後我就拿槍比著李智生，我拿槍比著李智生之前，我的彈匣就掉下去，我就跟李智生說不要認為我好欺負，我欠他的錢會算利息給他，因為李智生站在右邊，余孟哲站在我的對面，現場位置是周志榮、李智生與我是站在一直線，後來余孟哲看我彈匣掉了，就衝過來，他衝過來我不知道他要做什麼，但是我看余孟哲好像是衝過來要搶我的槍，然後他衝過來的時候，還沒有碰到我的槍的時候，我就聽到一聲槍聲，當時我旁邊沒有人，只有周志榮有拿槍，所以我想說一定是周志榮開槍的，周志榮就對著余孟哲開一槍，我沒有看到余孟哲受傷，我聽到槍聲我就趕快走人了，所以我沒有注意到余孟哲有無受傷，槍聲響起我走到外面，我就被人刺了一刀，但是是誰砍的，我不曉得。」、「（問：在整件事情發生經過當中，你有沒有與余孟哲兩個人有近距離的身體接觸？）沒有，我跟他也不認識，我看余孟哲要衝過來，可是他還沒有衝過來，槍聲就響起來了，余孟哲就沒有繼續靠過來了，然後我就趕快走了。」、「我並沒有再跟周志榮拿另外一把槍，我只有拿著那把彈匣掉在地上的槍對著李智生。」云云（見原審卷第328頁反面至第329頁反面），而與其於偵查中之證述情節大致相符（見98年度偵字第24415號偵查卷第100頁至第103頁）。
惟據證人余孟哲及陳得洋於原審審理時之上開證述內容可知，證人2人均一致證稱：何榮隆有與余孟哲槍槍，亦有向被告拿取上開制式手槍等語，此亦為被告所不否認，堪認證人何榮隆對此部分情節有所隱瞞，其證述內容之憑信性已屬令人存疑。 況衡 諸當時現場僅何榮隆與被告持槍，槍擊余孟哲之人若非何榮隆即是被告，2人之利害關係相反，證人何榮隆自有推諉卸責之動機。參以證人何榮隆之證述與證人陳得洋、余孟哲於原審審理時之證述相齟齬而有瑕疵，其指稱被告對告訴人余孟哲開槍云云，亦難採信。另證人李智生雖於偵查中證稱：余孟哲去搶何榮隆的槍，被告先對窗戶開槍，然後就對余孟哲開槍等語（見同上偵查卷第137頁），惟徵諸其在原審審理時證稱：伊於偵查中證稱被告開槍打傷余孟哲，是聽余孟哲、陳得洋說的，伊原本背對被告等人在講電話，聽到一聲爆炸聲後才回頭，看到被告及何榮隆都有持槍，但不知何人槍傷余孟哲等語（見原審卷第327頁），證人李智生於偵查中揭證述內容既似係聽聞自他人之轉述，然揆諸證人余孟哲及陳得洋業於原審審理時均明確證稱：係何榮隆開槍打傷余孟哲等語，則證人李智生於偵查中證述，是否可採？即有可疑，是其證言，亦難採為不利被告之認定。
五、綜上所述，被告雖曾於警詢時及第1次偵訊時自白槍擊告訴人之事實，惟因被告供述時之精神狀態不佳，其自白容有瑕疵存在，且經本院比對上開證人之證述內容後，認證人余孟哲、陳得洋於原審審理時之證述情節較屬可採，且與告訴人余孟哲於本院準備程序中供述：開槍的人是被我打的何榮隆
，不是被告乙節（見本院卷第62頁）相符。被告上揭辯解，應堪採信。本件依檢察官所指之證據方法，尚不足以證明上開傷害及重傷害未遂之犯罪事實達無合理懷疑之程度。依「罪證有疑，利於被告」原則，本件尚難以告訴人余孟哲於警詢、偵查中之指訴，遽認被告有何傷害及重傷害未遂犯行。此外，復查無其他證據足資證明被告有公訴人所指之傷害及重傷害未遂犯行，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，檢察官上訴意旨以：（一）被告先於警詢供稱：「（到底文龍手那1槍是誰開的？）我開的。（你開的喔？那打到鼠蹊部那1槍是誰開的？）文龍開的。（是文龍先開那1槍，還是你先開那1槍？）我先開的。」；又於第1次偵訊時供稱「（重點是你就開槍了對不對？）對。（對誰開？）對那個。（你對那個人開槍，是對他身上哪裡開？）對手還是哪裡。（對手。2槍嘛？）1槍啊。（你只有開1槍？）我只有開1槍。（、「（那個要搶槍的人叫文龍啦，你對文龍身體哪個部位開槍？）手。（確定只有手？）嗯。（只有開1槍？）對。」，可知於該次警詢、偵訊過程中，被告就警方詢問、檢察官訊問其有無持槍射擊證人余孟哲等問題時，被告均能了解問題而詳加回答，且被告尚知就罪刑較重之重傷害未遂部分加以否認，而僅就其確有持槍射擊證人余孟哲右手之傷害部分自白犯行，自難認被告就其確有持槍射擊證人余孟哲之自白，有何原審所指被告係在精神狀態不佳之情況下回答詢問、訊問或受不當誘導之情事。而原審竟以被告於該次警詢、偵訊過程中偶有打呵欠之情況，即遽認被告之自白有瑕疵，而完全否定被告自白之可信性，足認原審認事用法有所違誤；（二）證人陳得洋於原審審理中證稱：余孟哲與何榮隆搶槍，搶槍過程中擊發射中余孟哲，彈匣也掉落，何榮隆又再向被告拿取上開制式手槍等語，而證人余孟哲於原審審理中則證稱：伊與何榮隆搶槍，搶槍過程中彈匣掉落，何榮隆就向被告拿取上開制式手槍，向伊開槍等語等語，可知證人陳得洋於原審審理中係指證證人何榮隆於證人余孟哲趨前搶奪其所持有非制式槍枝時，而持該非制式槍枝射擊證人何榮隆之情事，惟證人余孟哲指稱證人何榮隆係於伊趨前搶奪何榮隆所持有非制式槍枝時，因搶槍過程中該非制式槍枝之彈匣掉落，何榮隆始向被告拿取上開制式手槍等情，2人證述證人余孟哲究係如何遭受槍擊、係遭何槍枝槍擊等情節，明顯相互齟齬而有瑕疵，則證人余孟哲、陳得洋於原審審理中證述是否可信，已屬有疑。然原審竟認就證人余孟哲、陳得洋於原審審理中之證述內容，僅先後順序稍有不同，而據以認定當時現場確有發生證人何榮隆向被告拿取上開制式手槍，而用以射擊證人余孟哲之情事，原審認定事實顯有違誤；（三）被告於原審審理中固辯稱：伊到上址後，拿1支槍給何榮隆，想要帶走何榮隆，但余孟哲要搶何榮隆的槍，所以伊就朝窗戶開1槍，開完槍後他們還在搶，搶槍過程中，何榮隆手中的槍的彈匣掉了，何榮隆就伸手過來拿伊手上的槍，然後伊就聽到槍聲，余孟哲就趴在地上等語。然依被告於警詢、偵訊中之供述，可知被告除就本案被訴罪刑較重之重傷害未遂部分否認犯行外，業已自白其確有持上開制式手槍射擊證人余孟哲右手之傷害犯行，已如前述，但被告卻於原審審理中翻異前詞，改稱於案發時、地，係證人何榮隆拿取伊手中上開制式槍枝射擊證人余孟哲等情，則被告於原審審理中所辯之詞，是否可信，已屬有疑。又衡諸常情，倘於案發時、地，證人何榮隆與證人余孟哲搶槍過程中，證人何榮隆有向被告拿取上開制式手槍而持以射擊證人余孟哲，造成證人余孟哲受有傷害，而被告完全未曾持上開制式手槍射擊證人等情，果屬真實，被告豈有於警詢、偵訊中均未曾提及於案發時、地，證人何榮隆有向被告拿取上開制式手槍後，即持以射擊證人余孟哲之情事，以作為有利自己抗辯之可能性，足認被告於原審審理中所辯證人何榮隆係向被告拿取上開制式手槍而持以射擊證人余孟哲等節，應係臨訟卸責之詞，不足採信；（四）觀諸證人余孟哲、何榮隆、李智生、陳得洋等人本案所有現場目擊證人於警詢、偵訊中之證述內容，渠等於警詢、偵訊中均已明確證稱：於案發時、地，證人何榮隆、余孟哲、李智生均在場目擊被告持槍射擊證人余孟哲之右手及右大腿、鼠蹊部等語，而證人陳得洋於警詢、偵訊中雖未能指出證人余孟哲係何處遭人槍擊而受傷，仍已明確證稱被告確有持槍射擊證人余孟哲之事實，則本案所有現場目擊證人於警詢、偵訊中所為證述之情節均大致相符，亦與被告於警詢、偵訊中所自白其確有持上開制式手槍射擊證人余孟哲等情吻合，足認於案發時、地，證人余孟哲確係遭被告持上開制式手槍射擊，因而受有右前臂貫穿傷約10公分、右鼠蹊及右陰囊槍擊傷合併彈片殘留等傷害之事實，而被告就本案被訴罪刑較重之重傷害未遂部分否認犯行，僅係避重就輕之卸責之詞，不足採信。（五）被告固於原審審理時翻異前詞，證人余孟哲、陳得洋亦附和被告於原審審理中翻異之詞，改稱於案發時、地，係證人何榮隆持槍射擊證人余孟哲，且證人何榮隆確有向被告拿取上開制式手槍之情事； 惟渠 等於原審審理中所述，均有瑕疵而不足採信，已如前述，且被告及證人余孟哲、何榮隆、李智生、陳得洋等本案所有現場目擊證人於警詢、偵訊中，均未曾提及於案發時、地，證人何榮隆與證人余孟哲搶槍過程中，證人何榮隆有向被告拿取上開制式手槍後，即持以射擊證人余孟哲之情事，何以直至原審審理中，始翻異前詞，並非無疑， 益徵渠 等於警詢、偵訊時，離被告犯罪現場時點最接近，被告尚無充裕時間準備庭訊應對，狡辯飾詞，亦無與證人串供、串證、討論如何脫罪之機會，當時之證據及證人所言，自較審判中可信。是以原審認定證人余孟哲、陳得洋於原審審理中之證述內容均一致、情節較屬可採部分，既有不當，則原審以證人何榮隆與被告2人之利害關係相反，證人何榮隆自有推諉卸責之動機，並以證人何榮隆之證述與證人陳得洋、余孟哲於原審審理時之證述相互齟齬為由，即遽認證人何榮隆之證述不足採信，原審認定事實有所違誤自明；（六）證人李智生於原審審理中固證稱：於證人余孟哲、何榮隆2人搶槍之時，其在講電話，故沒看到係何人開槍，而其於偵查中所言係聽聞自余孟哲、陳得洋之轉述等語，但其於偵訊中已明確證述案時、地，其親眼目擊被告持槍射擊證人余孟哲之手及大腿，且當時現場僅被告1人開槍等語，且被告持槍出現在案發現場，隨即發生證人余孟哲、何榮隆2人搶槍，現場已陷入混亂、危急之情況，證人李智生竟能毫不在意現場動態以確保自身安全，仍在現場一旁講電話，以致未注意現場係何人開槍等情，顯與常理有違，已難認為真實。縱認證人李智生於偵訊所述：余孟哲去搶何榮隆的槍，被告先對窗戶開槍，然後就對余孟哲開槍等語，係聽聞證人余孟哲、陳得洋之轉述，但亦足證證人余孟哲、陳得洋於原審審理時確係翻異前詞，渠等於原審審理時所證，應係迴護被告之詞，不足採信，益徵原審判決認事用法有所違誤；（七）姑不論原審就證人余孟哲、陳得洋、李智生於原審審理中所為證述內容存有諸多瑕疵，顯為事後迴護被告之詞等情，均有所不察，致原審錯信被告事後卸責之詞，認事用法顯有違誤。縱依原審所認定於案發時、地，證人何榮隆與證人余孟哲搶槍過程中，證人何榮隆有向被告拿取上開制式手槍後，即持以射擊證人余孟哲之情事，參以被告先於偵訊中供稱：其將扣案之非制式槍枝交予證人何榮隆後，證人何榮隆隨即將槍對著要搶槍之人（即證人余孟哲）等語，又於原審審理中供稱：於證人何榮隆與證人余孟哲搶槍之時，其乃將上開制式手槍交予證人何榮隆，以供證人何榮隆控制現場之用等語，則依被告前揭所述，亦足認被告交付上開制式手槍予證人何榮隆時，即對證人何榮隆將持上開制式手槍射擊證人余孟哲、控制現場狀況有所認識，是被告交付上開制式手槍之行為，應已該當槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項意圖供自己或他人犯罪之用而犯同條第2項之未經許可出借手槍罪及共同傷害、重傷害未遂罪；而原審竟遽為被告無罪之諭知，顯見原審判決認事用法確有違誤等語為由，指摘原判決不當。惟查：（一）如上所述，被告固曾於警詢時及第1次偵訊時自白槍擊告訴人之事實，惟因被告供述時之精神狀態不佳，其自白內容有瑕疵存在，業經原審當庭勘驗警詢及檢察官偵訊之錄影光碟後，認被告於警詢時因剛從臺北榮民總醫院遭查獲，右手有吊點滴之軟針、繃帶、住院手環，且精神不佳，多次由警員提供提神之塗劑及檳榔，惟仍有打瞌睡之情形，許多問題僅能以點頭、搖頭之方式回答或回答不清；警詢後隨即由檢察官覆訊，被告亦不斷於偵訊過程中打呵欠，並多次僅以點頭、搖頭，或「嗯。」、「啊。」、「對。」等語回答乙節，有原審卷附勘驗筆錄1份為憑（見原審卷第142頁至第161頁），縱認被告對警詢或檢察官訊問之部分問題為具體回答，亦難據此即認被告上揭自白內容未存有瑕庛，而得難採為不利被告之認定。（二）參諸證人余孟哲警詢、偵查中及原審證述內容，其先於警詢時及偵查中指證係被告對其開槍，復於原審審理時翻異前詞，另指證係何榮隆對其開槍，其前後證述內容顯然不同，容有嚴重瑕疵，是本件尚難僅憑余孟哲警詢時及偵查中有瑕疵之指訴即認定被告之犯行，而應探求其他人證及物證以為佐證，業如前述。參諸告訴人余孟哲身上取出之彈頭，經鑑定後係由上開制式手槍所擊發，益徵證人陳得洋於警詢時及偵查中所稱何榮隆持非制式手槍對余孟哲開槍云云，顯不足採。另參以何榮隆持有之非制式手槍之彈匣既已掉落，其何以仍能擊發2槍，殆有疑問。堪認證人陳得洋於警詢時及偵查中之供述內容顯較原審審理時之證述疏略，而不可採。再針對搶槍之過程，證人余孟哲於原審審理時證稱：伊與何榮隆搶槍，搶槍過程中彈匣掉落，何榮隆就向被告拿取上開制式手槍，向伊開槍等語，核與證人陳得洋於原審審理時證稱：余孟哲與何榮隆搶槍，搶槍過程中擊發射中余孟哲，彈匣也掉落，何榮隆又再向被告拿取上開制式手槍等語，雖就先後順序稍有不同，但就余孟哲與何榮隆搶槍、何榮隆手中非制式手槍之彈匣掉落、何榮隆向被告拿取上開制式手槍等情相符，足見當時現場確有發生余孟哲與何榮隆搶槍、何榮隆手中非制式手槍之彈匣掉落、何榮隆向被告拿取上開制式手槍之情事。另從余孟哲身上取出之彈頭經鑑定後係由上開制式手槍所擊發，亦可推認余孟哲與何榮隆搶槍之情節，應以證人余孟哲於原審審理時證述內容較為可信。又倘若被告係在余孟哲向何榮隆搶槍前即向余孟哲右手及右鼠蹊部各開1槍，以余孟哲所受傷勢之嚴重程度，豈有可能於中槍後仍有體力撲向何榮隆搶槍？又如係被告於余孟哲與何榮隆正在搶槍過程中槍擊余孟哲，以被告所稱與何榮隆認識20年之交情及余孟哲、何榮隆搶槍過程中互相貼身拉扯之情狀，被告豈有甘冒誤傷何榮隆之風險而對余孟哲擊發2槍之理？此益徵證人余孟哲及陳得洋於警詢時及偵查中之證述，較不可採信。是以綜觀上情可知，被告持上開制式手槍對余孟哲開槍之可能性較低，應係告訴人余孟哲與何榮隆搶槍過程中，何榮隆手上原有之手槍彈匣掉落，何榮隆始另向被告拿取上開制式手槍後，隨即產生告訴人余孟哲遭上開制式手槍槍擊之結果，方屬合理。此亦與告訴人余孟哲於本院準備程序中供述：開槍的人是被我打的何榮隆，不是被告等語（見本院卷第62頁）相符。（三）至證人何榮隆固於原審審理時證稱：周志榮從他腰間拿出2支槍，拿其中1支槍給伊，伊就拿槍比著李智生，伊拿槍比著李智生之前，彈匣就掉下去，後來余孟哲看伊彈匣掉了，就衝過來，伊看余孟哲好像是衝過來要搶伊槍，伊在他衝過來時，還沒有碰到伊槍時，就聽到一聲槍聲，當時伊旁邊沒有人，只有周志榮有拿槍，所以伊想說一定是周志榮開槍的，周志榮就對著余孟哲開一槍，伊沒有看到余孟哲受傷，伊聽到槍聲就趕快走人了，故伊沒有注意到余孟哲有無受傷，伊沒有再跟周志榮拿另外一把槍，伊只有拿著那把彈匣掉在地上的槍對著李智生云云（見原審卷第328頁反面至第329頁反面），惟據證人余孟哲及陳得洋2人於原審審理時均一致證稱：何榮隆有與余孟哲槍槍，亦有向被告拿取上開制式手槍等語，此亦為被告所不否認，堪認證人何榮隆對此部分情節有所隱瞞，其證述內容之憑信性已屬可疑。況衡諸當時現場僅何榮隆與被告持槍，槍擊余孟哲之人若非何榮隆即係被告，2人之利害關係相反，證人何榮隆推諉卸責之動機，衡情亦有可能。是本件尚難以證人何榮隆與證人陳得洋、余孟哲於原審審理時證述相齟齬而有瑕疵之內容，遽認本件係被告對告訴人余孟哲開槍。（四）至證人李智生雖於偵查中證稱：余孟哲去搶何榮隆的槍，被告先對窗戶開槍，然後就對余孟哲開槍等語，惟徵諸其在原審審理時證稱：伊於偵查中證稱被告開槍打傷余孟哲，是聽余孟哲、陳得洋說的，伊原本背對被告等人在講電話，聽到一聲爆炸聲後才回頭，看到被告及何榮隆都有持槍，但不知何人槍傷余孟哲等語（見原審卷第327頁），證人李智生於偵查中揭證述內容既似係聽聞自他人之轉述，且與證人余孟哲及陳得洋業於原審審理時上揭證述內容不符，是本件尚難以證人李智生於偵查中之上揭證述，採為不利被告之認定。（四）末查，參諸證人余孟哲於原審審理時結證稱：「我看到是小白龍伸手過去就把周志榮的槍由上往下拉過來的，不是周志榮交給小白龍的。」等語（見原審卷第326頁反面），堪認本件案發時係何榮隆為求自保，主動伸手將被告手上之上開制式手槍取走，被告應係處於被動之地位，而非主動交付、出借上開制式手槍予何榮隆無訛。另參以余孟哲與何榮隆搶槍及彈匣掉落均事發突然，何榮隆伸手拿取被告手中之制式手槍亦緊接發生，衡情尚難認被告在此一瞬間，即萌生意圖為自己或他人犯罪之用而未經許可出借手槍之主觀犯意。是檢察官上訴意旨認上開制式手槍係被告交付何榮隆為由，被告於交付時即對何榮隆將持上開制式手槍射擊余孟哲、控制現場狀況有所認識，因認被告交付上開制式手槍之行為，該當槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項意圖供自己或他人犯罪之用而犯同條第2項之未經許可出借手槍罪云云，揆諸上揭說明，自屬無據。此外，如上所述，被告並未對告訴人余孟哲開槍乙節，業據告訴人 余孟哲迭 於原審審理中及本院準備中供述明確，而本件亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開傷害及重傷害未遂罪嫌，是本件自不能僅憑告訴人余孟哲於警詢及偵查中之上揭指述，遽認被告涉有傷害及重傷害未遂犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國99年11月25日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林明俊法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪雅蔓中華民國99年11月29日